MEMORIA PER LE COMMISSIONI RIUNITE GIUSTIZIA E FINANZE
DELLA CAMERA DEI DEPUTATI

Roma, 28 novembre 2002

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1.Premessa

1.1.Una riforma attesa da tempo.

La riforma civile del diritto societario realizza, concludendo un lungo iterpropositivo iniziato con la commissione Mirone, un'opera di rinnovamento complessivo della disciplina contenuta nel codice civile del 1942, da tempo auspicata.

Il segno distintivo della riforma (alla cui preparazione la Consob ha in varie sedi sempre collaborato, condividendone l'impostazione di fondo, anche se non tutte le scelte) è, in coerenza con i lavori preparatori, quello della semplificazione e dell'aumento delle possibilità per le società e i loro soci di scegliersi l'assetto organizzativo più confacente ai propri interessi. Questo principio di fondo ha comportato l'eliminazione o l'attenuazione di divieti, non imposti dalla disciplina comunitaria, che nel sistema precedente erano espliciti o impliciti e, contemporaneamente, un tendenziale rafforzamento del grado di trasparenza delle società e in particolare di alcuni strumenti a disposizione delle minoranze.

Alcune liberalizzazioni, tra le quali una maggiore libertà nell'emissione di strumenti finanziari, una certa semplificazione nell'emissione di obbligazioni, alcune facilitazioni in materia aumenti di capitale, la stessa facoltà di scelta fra diversi modelli di amministrazione e controllo, forniscono oggettivamente alle imprese italiane maggiori strumenti di crescita o di flessibilità organizzativa. Altre previsioni, come la facilitazione dell'iter procedurale per le assemblee o la possibilità per l'autonomia statutaria di demandare all'organo amministrativo le modifiche dell'atto costituivo che riguardano aspetti secondari, costituiscono semplificazioni attese da tempo.

Pur se recenti eventi internazionali, riguardanti grandi società quotate, hanno indotto altri ordinamenti ad assumere provvedimenti più restrittivi e sostanzialmente in direzione diversa dalle tendenze evidenziate nello schema in esame, il processo di modernizzazione e liberalizzazione del diritto societario italiano e valutato con favore (specialmente con riferimento alle società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio) ed è opportuno che sia portato a termine. Quegli eventi, tuttavia, devono essere attentamente considerati nella valutazione dei presidi relativi alla trasparenza sulle operazioni societarie e al "conflitto di interessi", nonché nella valutazione dell'efficacia del sistema sanzionatorio, che comprende il complesso degli strumenti penali, civili e amministrativi chiamati a svolgere una funzione deterrente verso comportamenti illeciti.

Come detto, nella riforma sono innegabilmente presenti alcuni nuovi strumenti di tutela della trasparenza e anche di prevenzione dei conflitti d'interessi.

In proposito si segnalano: i nuovi obblighi informativi degli amministratori delegati all'interno del consiglio di amministrazione, la nuova regolamentazione del conflitto d'interessi degli amministratori, che ha un ambito di applicazione più ampio rispetto alla norma vigente ed è maggiormente caratterizzata da obblighi di trasparenza piuttosto che da obblighi formali di astensione, la maggiore trasparenza sulle relazioni di gruppo e sui loro effetti sulle decisioni imprenditoriali. Vanno inoltre menzionati, come rafforzamento degli strumenti di controllo a disposizione di minoranze qualificate, l'estensione a tutte le società di istituti come l'azione di responsabilità delle minoranze e, soprattutto, l'abolizione dell'obbligo di deposito delle azioni prima dell'assemblea.

Perplessità invece sorgono circa il raggiungimento di uno degli obiettivi che nei lavori preparatori venivano frequentemente menzionati, vale a dire la riduzione dello "scalino" normativo fra società per azioni quotate e non quotate.

Se, infatti, è vero che vi è l'estensione, talvolta a tutte le società per azioni, talvolta a quelle che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, della separazione tra controllo contabile e controllo sull'amministrazione nonché di alcuni strumenti di tutela delle minoranze, è altrettanto vero che rimangono nell'ordinamento rilevanti disincentivi alla quotazione, ad esempio in materia di sanzioni penali e - nella prospettiva del recepimento dei principi contabili internazionali - di bilancio; un ulteriore "scalino" viene istituito, inoltre, con l'eliminazione dell'azione del PM ex art. 2409 per le società con azioni non quotate e non diffuse, prevista nello schema di decreto in esame.

1.2.Coordinamento con la disciplina speciale sulle società con azioni quotate.

Un punto centrale è quello del coordinamento con la disciplina speciale sulle società con azioni quotate dettata dal D.Lgs. n. 58/1998 (Testo Unico della Finanza o TUF).

Tale coordinamento è, allo stato attuale, affidato dalla riforma a norme di carattere generale (l'art. 2325 bis, secondo comma, del codice civile(1) in via generale, e l'art. 223 septies, secondo comma, delle disposizioni di attuazione, sui nuovi modelli di amministrazione e controllo), le quali, pur facendo salva la disciplina speciale, danno inevitabilmente luogo a problemi interpretativi.

In effetti, il TUF, pur rappresentando un intervento legislativo di incisiva innovazione e di razionalizzazione della materia in un corpus organico di disposizioni, costituisce pur sempre disciplina speciale che integra la normativa di diritto comune contenuta nel codice civile per le società di capitali e, in ragione di ciò, non può che essere coerente e complementare con i principi generali della disciplina codicistica.

Ciò comporta un maggiore sforzo di coordinamento tra nuova disciplina generale delle società di capitali e disciplina speciale delle società quotate. In alcuni casi esso può essere realizzato in modo relativamente semplice attraverso interventi di coordinamento tra nuove e vecchie norme (che la Consob è pronta a proporre). In altri casi, come quello dei nuovi modelli di amministrazione e controllo senza collegio sindacale, richiede un maggiore approfondimento, anche sulla base di eventuali scelte di modifica dell'impostazione attuale del testo che le Commissioni parlamentari e il Governo dovessero adottare.

La necessità del coordinamento tra codice civile e normative speciali rende comunque necessario che, almeno per le società con azioni quotate e per le altre società sottoposte a regimi speciali, l'entrata in vigore della riforma sia spostata in avanti, sia per consentire ad operatori ed istituzioni di comprenderne appieno contenuti e implicazioni, sia per modificare la disciplina secondaria, che risulterà inevitabilmente bisognosa di aggiornamento.

Un periodo non meno lungo di "vacatio" appare ugualmente necessario per l'applicabilità alle società di diritto speciale dei modelli alternativi di amministrazione e controllo, in modo da usufruire di un periodo di tempo più lungo per consentire che le finalità perseguite dai controlli che oggi molte leggi speciali (non solo sugli emittenti quotati ma anche sulle banche, sugli intermediari, sulle assicurazioni) affidano al collegio sindacale, vengano assicurate anche nelle forme di organizzazione in cui il collegio sindacale non è presente. Potrebbe a tal fine farsi uso, per realizzare un pieno coordinamento ed anche alla luce delle prime esperienze applicative della riforma, della possibilità di interventi modificativi o integrativi (entro un anno dall'entrata in vigore), riconosciuta dall'art. 1, comma 5, della legge delega(2).

  1.3.Osservazioni su punti specifici: rinvio all'esposizione successiva

Fermo restando quanto detto in premessa sulla valutazione di fondo della riforma, l'esame del testo compiuto dalla Consob si è concentrato essenzialmente sugli aspetti per i quali potrebbe esservi un rischio di arretramento, o un'opportunità di rafforzamento, rispetto ai doveri di trasparenza, all'assetto dei controlli interni ed esterni alle società e agli strumenti di protezione delle minoranze ora garantiti dal Testo Unico della Finanza. Inoltre, si suggeriscono perfezionamenti su alcuni punti vicini alle aree di competenza dell'Istituto.

2.Le società con azioni quotate e le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio.

L'art. 2325 bis, secondo comma(3), afferma un principio di prevalenza della disciplina speciale. Rimane pertanto pienamente applicabile alle società con azioni quotate la disciplina del TUF sui patti parasociali, sulla tutela delle minoranze, sulle azioni di risparmio, sul collegio sindacale, sulle società di revisione. La stessa norma chiarisce, d'altra parte, che, per le parti sulle quali il TUF o altre norme speciali non dispongano diversamente, la riforma è applicabile alle società con azioni quotate.

Le norme della riforma applicabili alle società con azioni quotate sono in primo luogo norme riguardanti tutte le società per azioni, non derogate da norme speciali contenute nello stesso codice riformato, nel TUF o in altre leggi speciali. In questo ambito rientrano, ad esempio, le discipline sui gruppi e sugli interessi degli amministratori già richiamate.

Vi sono poi disposizioni relative alle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, che ai sensi del primo comma dell' art. 2325 bis, sarebbero quelle con azioni quotate o diffuse. Fra di esse, oltre alle già citate disposizioni che estendono ad una categoria poco più ampia strumenti di tutela delle minoranze già presenti per le quotate, rientrano, ad esempio, quelle riguardanti le percentuali minime di capitale richieste per le azioni giudiziarie di invalidità delle delibere assembleari.

Vi sono infine disposizioni applicabili alle sole società con azioni quotate. Fra tali norme ve ne sono alcune già presenti nel codice (come l'obbligo di redazione della semestrale) ed altre di nuovo inserimento (ad esempio la liberalizzazione dell'emissione di obbligazioni, art. 2412, quarto comma).

Fra le norme applicabili a tutte le società (ad esempio in materia di richiesta di convocazione dell'assemblea da parte della minoranza, art. 2367) o, più spesso, a quelle appartenenti alla seconda categoria (ad esempio i nuovi quorum per l'assemblea straordinaria), ve ne sono alcune che riproducono, talvolta con piccoli aggiustamenti, norme già contenute nel TUF. Tale situazione comporta, per chiarezza, l'abrogazione di alcune norme del TUF.

Sulle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio si pone poi un problema di ordine definitorio.

Infatti, la definizione, risultante dalla combinazione tra l'art. 2325- bis, comma 1, e la norma transitoria che dovrebbe costituire l'art. 111-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile, prevede che rientrano nella categoria le "società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati" e quelle con azioni "diffuse fra il pubblico in misura rilevante"; per definire queste ultime la norma di attuazione cristallizza la nozione di emittenti con azioni diffuse attualmente contenuta in un Regolamento Consob.

Tale ultima definizione, però, risponde ad un contesto normativo molto diverso, nel quale alle società in essa rientranti sono applicabili soltanto obblighi informativi e non norme di natura civilistica. E' pertanto ragionevole che la sua attualità debba essere verificata alla luce delle nuove norme applicabili alle società appartenenti alla categoria. In particolare, è da valutare se consentire una via d'uscita dall'applicazione dell'insieme normativo a quelle società che abbiano superato i limiti quantitativi (attualmente 200 azionisti e un patrimonio netto almeno pari a 5 milioni di Euro) in ragione di operazioni diverse da una sollecitazione o da un altro collocamento sul mercato finanziario.

Sarebbe pertanto opportuno espungere dalla norma transitoria in esame il riferimento alla definizione risultante all'entrata in vigore della riforma. In caso contrario, sarebbe preferibile l'inserimento nella legge della definizione, senza alcun rinvio a norme regolamentari.

3.I nuovi modelli di amministrazione e controllo e le società con azioni quotate.

3.1.I nuovi modelli e i controlli del collegio sindacale.

Un caso particolare che richiede attento coordinamento con la disciplina sulle società con azioni quotate è quello dei modelli alternatividi amministrazione e controllo.

Essi, come noto, sono, in base alla legge delega, il sistema che prevede la presenza di un consiglio di gestione eletto dal consiglio di sorveglianza e di un consiglio di sorveglianza eletto dall'assemblea (sistema dualistico) ed il sistema che prevede la presenza di un consiglio di amministrazione, all'interno del quale sia istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione (sistema monistico).

L'innovazione è conforme anche al regolamento comunitario sulla Società Europea che, a partire dal 2004, renderà comunque possibile costituire in Italia società che potranno adottare il sistema monistico o dualistico di amministrazione e controllo e a cui saranno applicabili anche le norme di diritto interno su tali modelli.

La materia dell'applicazione dei nuovi modelli alle società quotate ha già dato luogo ad interventi in varie sedi da parte della Consob, dovuti all'assenza in testi precedenti di norme di coordinamento adeguate. E' stata conseguentemente inserita la norma transitoria di carattere generale di cui all'art. 223-septies, comma 2 (" Ogni riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è da intendersi effettuato anche al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione o ai loro componenti, ove compatibile con le specificità di tali organi").

La norma transitoria serve a evitare arbitraggi normativi tra i modelli, specialmente per le società quotate, attraverso una previsione coerente con l'attuale impostazione dello schema di decreto (che rende applicabile ai nuovi modelli gran parte della disciplina sui sindaci). La sua formulazione finale peraltro rende inevitabile un'opera interpretativa che chiarisca l'applicabilità e la compatibilità delle singole norme previste dal TUF o da altre leggi speciali.

Occorre in proposito considerare che il TUF ha delineato un sistema che ha posto il collegio sindacaleal centro dei controlli endo-societari, assegnando altresì a tale organo un ruolo di raccordo tra organo di gestione ed organi di controllo esterni, con l'attribuzione di nuovi e più incisivi poteri. L'importanza attribuita a tale organo ha avuto come conseguenza che anche l'attività di controllo della Consob sugli emittenti si sviluppa attraverso la verifica dell'operato dei sindaci, prevedendo nuovi poteri di denuncia e sanzionatori assenti nella precedente disciplina.

Soprattutto se - come da più parti auspicato e a seguito di osservazioni formulate in tal senso da parte delle Commissioni parlamentari - si perverrà ad una riformulazione della disciplina dei modelli alternativi, superando alcune incongruenze e differenziando maggiormente il secondo e il terzo modello da quello tradizionale, appare opportuno che si pervenga anche ad una specificazione delle norme da applicare più precisa indicazione circa quali norme si applichino al consiglio di sorveglianza e di quelle da applicare al comitato per il controllo sulla gestione nelle società con azioni quotate.

Alcune considerazioni di dettaglio della Consob su possibili modifiche alla disciplina dei modelli in questione sono contenute nell'unita scheda (all. 1).

3.2.Le tutele necessarie nelle società con azioni quotate

L'eventuale adeguamento delle norme sulle società con azioni quotate ai nuovi modelli non potrebbe peraltro prescindere da alcuni punti fermi.

Il primo è il limite al cumulo degli incarichiprevisto dall'art. 148 del TUF, che andrebbe esteso al maggior numero possibile di società.

Il secondo è la necessaria presenza delle minoranze all'interno dell'organo di controllo, come avviene per i sindaci nel TUF.

Il punto è di grande importanza. Come è noto, anche in situazioni di proprietà diffusa gli amministratori indipendenti non sono stati in grado di prevenire una cattiva gestione dell'impresa. Tanto meno si può ritenere che tale istituto sia efficace in un contesto, come quello italiano, caratterizzato dalla concentrazione della proprietà azionaria. La "dipendenza" dalla minoranza di singoli soggetti titolari di funzioni di controllo rimane in tale contesto uno dei pochi mezzi a disposizione per favorire una possibilità di maggiore efficienza (si ricorda che la previsione di amministratori di minoranza è già presente nel nostro ordinamento con riferimento, ad esempio, alle società privatizzate).

Sono anche integralmente riproponibili le norme del TUF che riguardano i rapporti di collaborazione e vigilanza tra collegio sindacale e Consob, con le annesse previsioni sanzionatorie. Ove ciò non fosse, si verificherebbero rilevanti differenze e si lascerebbe spazio ad arbitraggi normativi.

Quanto detto conferma l'esigenza che dopo la definizione dei modelli alternativi per le società non quotate sia previsto un tempo sufficientemente lungo per realizzare il coordinamento con la disciplina delle quotate e con le altre discipline speciali.

4. Aspetti rilevanti della riforma ed altre proposte

4.1. Consiglio di amministrazione e collegio sindacale

Le novità in materia di disciplina dell'amministrazione, a cui si è già fatto cenno, rappresentano un aspetto qualificante della riforma, nel senso di una maggiore trasparenza nell'interesse dei soci e del mercato.

Anche la norma (art. 2381) che prescrive obblighi informativi degli amministratori delegati nei confronti del consiglio e dei sindaci "sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate" (comma 5), accompagnata dall'affermazione del principio che ogni amministratore debba agire in modo informato e del suo potere di chiedere agli organi delegati di riferire su determinate questioni (comma 6), è una previsione che favorisce maggiore trasparenza sui processi decisionali e più incisiva verificabilità dell'operato degli amministratori esecutivi da parte degli altri amministratori e dei sindaci.

Peraltro, la periodicità minima dei flussi informativi interni al consiglio di amministrazione, prevista come semestrale, potrebbe essere ridotta a tre mesi, almeno per le quotate, coerentemente con le previsioni del TUF sui rapporti informativi tra amministratori e sindaci.

Anche la riforma del collegio sindacale rappresenta un elemento qualificante della riforma.

L'assetto delle funzioni e dei poteri del collegio sindacale si avvicina infatti significativamente a quello presente nel TUF. Anzi, nel testo proposto sono contemplatipoteri aggiuntivi(art. 2403-bis, secondo comma, riguardante la conoscibilità delle attività delle società controllate) e requisiti di indipendenza ulterioririspetto a quelli previsti dal TUF (art. 2399, lett. c, che dà rilievo fra l'altro agli "altri rapporti di natura finanziaria o personale che ne compromettano l'indipendenza"), che è necessario quindi rendere applicabili alle quotate.

Potrebbe peraltro risultare opportuno, anche per evitare che la norma del TUF che prevede la denuncia da parte della Consob, ai sensi dell'art. 2409 del codice civile, in presenza di gravi irregolarità dei sindaci risulti disomogenea rispetto al contesto di riferimento, recuperare nel primo comma dell'art. 2409 le gravi irregolarità nell'attività di controllo dei sindaci, come presupposto di carattere generale per la denuncia.

4.2.Assemblea

Nell'ambito della nuova disciplina in materia di assemblea, l'art. 2379 ter, secondo comma, riduce drasticamente i termini per le azioni di invalidità di delibere di aumento o riduzione del capitale in tutte le società e, con maggiore forza, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, per le quali il termine è individuato, rispettivamente, nel deposito al registro delle imprese dell'attestazione che l'aumento è stato eseguito o nella, anche parziale, esecuzione della deliberazione di riduzione.

Tale ultima previsione appare fondata per le società con azioni quotate nelle quali la circolazione delle azioni rende sostanzialmente impossibile il ripristino della situazione precedente; appare invece meno giustificata per le società con azioni diffuse, nelle quali in assenza di un mercato di trattazione i mutamenti dell'azionariato sono oggettivamente meno rapidi e potrebbero pertanto ritenersi sufficienti i termini già brevi previsti dagli artt. 2377 e 2379 ter, primo comma.

4.3.Revisione Contabile

In materia di revisione contabile, la riforma dà correttamente rilievo autonomo alla funzione di controllo contabile rispetto a quella di controllo sull'amministrazione; funzioni, oggi, nelle società non quotate, concentrate nel collegio sindacale.

Sembra peraltro opportuno che alcune delle previsioni contenute negli articoli da 2409-ter a 2409-sepeties siano meglio strutturate al fine di standardizzare, anche nelle società non quotate, il lavoro di revisione sulla base di regole riconosciute, nonché di adeguare alle speciali caratteristiche dei revisori alcune norme oggi applicabili ai sindaci.

Per tale ragione può essere opportuno:

- precisare (art. 2409-ter) che i revisori contabili, persona fisica o società iscritta al Registro del Ministero della Giustizia , devono seguire i principi di revisione predisposti dai Consigli Nazionali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri;

- ricondurre (art. 2409-sexies) a un'ipotesi tipica la responsabilità dei revisori(come fa ad esempio l'art. 164 del TUF) piuttosto che assimilarla del tutto alla responsabilità solidale di amministratori e sindaci;

- escludere che la revoca dell'incarico per giusta causa debba passare attraverso una decisione giurisdizionale.

Inoltre, con riferimento all'ipotesi (art. 2409-bis, secondo comma) in cui sono attribuite alla Consob funzioni di vigilanza su società di revisione non iscritte all'albo speciale da essa tenuto, può essere utile specificare, magari in una norma di attuazione, quali siano le norme applicabili(che potrebbero essere gli artt. 155, comma 2, 162, commi 1 e 2, e 163, commi 1 e 4, del TUF) . Inoltre, la norma in questione andrebbe coordinata con l'art. 2447-ter, lett. f), in materia di patrimoni dedicati.

Sempre in materia di compiti dei revisori contabili può essere inoltre opportuno:

- ricondurre a funzioni tipiche di tali soggetti i compiti che sono ad essi attribuiti in materia di verifica del prezzo in caso di recesso nelle società non quotate(art. 2437-ter) e di congruità del concambio in caso di fusione(art. 2501-sexies), precisando che tali funzioni di controllo spettano al revisore in via esclusiva e che lo stesso effettua soltanto una verifica sulla correttezza dei metodi e dei criteri utilizzati e non una propria autonoma valutazione;

- escludere l'intervento del revisore nel caso in cui la sua verifica riguarderebbe prezzi fissati in base ad automatismi(ad esempio, recesso nel caso di società quotate - art. 2437-ter)

- non assegnare al giudizio del revisore sulla fusione effetti limitativi della possibilità di opposizione dei creditori(art. 2503).

4.4.Bilancio

Come già accennato in premessa saranno in tempi brevi (allo stato dall'1.1.2005) applicabili alle società con azioni quotate i nuovi principi contabili internazionali in fase di "introduzione" da parte dell'Unione Europea.

Su tale ultimo punto, non molto poteva essere fatto dall'odierna riforma, anche se soluzioni maggiormente coerenti con i nuovi principi potevano essere adottate, in forza dell'art. 6 della delega, in materia di fusioni e trattamento delle operazioni di locazione finanziaria.

In realtà, il regolamento comunitario sui nuovi principi contabili internazionali lascia agli Stati membri la decisione sull'estensione totale o parziale dei nuovi principi a società diverse dalle quotate. Sul punto, sarà comunque necessario avviare a breve una riflessione.

4.5. Obbligazioni

Qualche considerazione merita la riforma in materia di emissione di titoli obbligazionari.

In particolare, appare certamente positiva la norma che consente alle società con azioni quotate di superare il limite quantitativo all'emissione di obbligazioni "destinate alla quotazione", visto che collega la liberalizzazione ad un requisito di trasparenza e negoziabilità dei titoli, oltre a costituire, per una volta, un'agevolazione a favore delle società maggiormente sottoposte a vincoli di fonte regolamentare.

Presenta invece elementi di ambiguità la previsione che consente di superare il limite anche nel caso di emissione rivolta ad "operatori qualificati". In particolare, la possibilità di circolazione al di fuori dalla cerchia degli "operatori qualificati" con assunzione di garanzia da parte di questi ultimi appare incompatibile con il rinvio ad una nozione come quella di cui all'art. 30 del TUF, che prende in considerazione, in attuazione di previsioni comunitarie, anche soggetti non dotati di alcuna capacità di fornire garanzie patrimoniali.

Si ritiene peraltro che la scelta di liberalizzazione non debba peraltro essere messa in discussione sulla scia di eventi recenti che hanno riguardato crisi di società quotate proprio in relazione a prestiti obbligazionari.

Tali eventi confermano invece che i limiti esistenti, che sono i più stringenti nell'Unione Europea, vengono sistematicamente elusi grazie alla possibilità di superarli tramite emissioni effettuate da società controllate residenti in altri paesi europei, il cui debito è garantito dalla controllante italiana.

Il nuovo art. 2412, rendendo meno stringenti i limiti oggi esistenti, introduce, specialmente per le società quotate, incentivi a riportare in Italia le emissioni. Forse l'intervento potrebbe essere completato da una previsione che dia qualche rilievo, nella definizione dei limiti quantitativi, ai debiti derivanti da titoli obbligazionari consolidati a livello di gruppo, in modo che la quotazione delle obbligazioni o l'offerta ad operatori qualificati siano effettivamente gli unici mezzi idonei a far superare tali limiti.

4.6.Aumenti di capitale per le quotate.

La riforma semplifica, in linea con la legge delega, la possibilità per le società con azioni quotate di rivolgersi al mercato tramite aumenti di capitale con esclusione del diritto di opzione. La formulazione della norma (art. 2441, quarto comma, secondo periodo) potrebbe peraltro essere migliorata.

Infatti, tenuto conto che la disposizione prevede l'applicazione di un criterio oggettivo per la determinazione del prezzo di emissione delle azioni, corrispondente al valore di mercato, potrebbe non prevedersi una "stima" del valore da parte del revisore;è invece necessario inserire quei requisiti minimi della relazione degli amministratori previsti dalla II direttiva comunitaria(4) e, per evitare un uso improprio della delega da parte degli amministratori, la limitazione dell'agevolazione agli aumenti di capitale rivolti al pubblico.

5.1.I problemi del sistema sanzionatorio.

Resta il rilevante problema della scarsa capacità di deterrenza del sistema sanzionatorio nei confronti degli abusi degli amministratori a motivo di una tutela penale che mostra ancora limitata efficienza, di un poco efficace sistema di sanzioni amministrative (a partire da quelle del TUF, su cui da tempo la Consob chiede un ripensamento di carattere generale) e di gravi problemi di funzionamento della giurisdizione per la tutela in sede civile.

Sul punto è necessaria una riflessione di fondo, che prescinda da contingenze politiche ed, evitando eccessi in un senso o nell'altro, sia particolarmente attenta alla capacità sanzionatoria dell'ordinamento nel suo complesso.

5.2.Le sezioni specializzate.

Infine, un aspetto della riforma da tempo abbandonato è quello della creazione di sezioni specializzate presso le Corti d'Appello o i Tribunali e presso la Corte di Cassazione.

Della riforma originariamente prevista in tema di giurisdizione è rimasta soltanto l'introduzione di norme procedurali destinate a favorire la soluzione rapida delle vertenze. Tale componente, certamente auspicabile, appare peraltro incompleta se non accompagnata dalla specializzazione dei giudici chiamati a pronunciarsi su questioni di estremo tecnicismo con la necessaria rapidità decisionale.

Se non si interviene in tal senso, il rischio è quello di una privatizzazione completa della giustizia nel settore societario attraverso glistrumenti alternativi di risoluzione delle dispute, pur se il fenomeno è in parte inevitabile,e opportunamente disciplinato dalla riforma.

Ipotesi di lavoro sui modelli alternativi

1. Sistema monistico

Nel sistema monistico, un primo problema riguarda il disallineamento fra doveri e poteri del comitato per il controllo sulla gestione rispetto a quanto avviene per il collegio sindacale nel modello tradizionale.

In effetti, al comitato, costituito da amministratori indipendenti all'interno del consiglio di amministrazione, sono assegnati gli stessi compiti di vigilanza sulla gestione attribuiti al collegio sindacale ex art. 2403, primo comma, senza tuttavia che siano esercitabili gli stessi poteri previsti per i sindaci dall'art. 2403-bis (atti di ispezione e di controllo, richiesta agli amministratori di notizie anche sulle controllate, scambio di informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate, utilizzo di ausiliari e dipendenti) essendo applicabili soltanto i poteri tipici previsti per gli amministratori (art. 2381, ultimo comma dello schema, che ha ampliato tali poteri (5)).

E' peraltro da considerare che, nei limiti di compatibilità da chiarire in sede interpretativa, gli analoghi (e talvolta maggiori) poteri dei sindaci previsti dall'art. 151 del TUF dovrebbero invece applicarsi al comitato per il controllo sulla gestione nelle quotate in forza della citata norma transitoria di cui all'art. 223 septies, secondo comma.

Il modello monistico non prevede inoltre alcun potere sostitutivo dei componenti il comitato di controllo sulla gestione, in caso di inerzia degli amministratori (es. art. 2406 Omissioni degli amministratori) essendo composto esso stesso da amministratori e mancando dunque l'alterità necessaria per poter esercitare la sostituzione. Viene così a mancare un importante presidio presente invece negli altri modelli.

Anche in tal caso, l'applicazione delle norme del TUF prevista dalla citata norma transitoria potrebbe consentire al comitato per il controllo di convocare altri organi, compresa l'assemblea, ai sensi dell'art. 151, secondo comma, ma la compatibilità con le specificità dell'organo potrebbe risultare maggiormente dubbia.

Non può in proposito nascondersi che è difficile immaginare una disciplina sulle società con azioni quotate che assimili completamente i nuovi organi al collegio sindacale se tale assimilazione non è presente per le società non quotate; vi è in sostanza un problema di coerenza, anche se non necessariamente di identità, tra disciplina generale della società per azioni e disciplina speciale della società con azioni quotate.

Per evitare una eccessiva discontinuità tra disciplina delle società in generale e disciplina delle quotate potrebbe, ad esempio, ipotizzarsi che i poteri ispettivi e di richiesta di informazione dei sindaci previsto dall'art. 2403 bis del nuovo codice e dall'art. 151, primo comma, del TUF siano sostituiti nel sistema monisticonon solo dall'attribuzione delle facoltà spettanti ad ogni amministratore ai sensi dell'art. 2381 ma anche dall'attribuzione al comitato e agli amministratori di risorse adeguate per svolgere le proprie attività di controllo e (almeno nelle quotate) della possibilità di servirsi della struttura preposta al controllo interno.

Inoltre dovrebbe stabilirsi una frequenza minima obbligatoria delle riunioni del consiglio di amministrazione nel modello monistico, ad esempio trimestrale, come stabilito proprio con riferimento ad esso, dal regolamento sulla Società Europea. Potrebbe altresì ridursi, almeno per alcune società (quotate, diffuse), l'ambito delle materie delegabili a singoli amministratori, in modo da consentire una maggior partecipazione degli amministratori non esecutivi ai momenti decisionali.

Per quanto riguarda la convocazione dell'assemblea potrebbe prevedersi, per supplire all'assenza di un organo che possa convocare l'assemblea al posto degli amministratori, una riduzione del quorum per la richiesta di convocazione dell'assemblea da parte della minoranza, rispetto a quanto previsto dall'art. 2367, mantenendo ferma per le quotate la possibilità per il comitato per il controllo di convocare il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo, oggi prevista per il collegio sindacale.

In questo quadro, anche i compiti spettanti al comitato, purché rimangano, coerentemente con la legge delega di controllo sulla gestione, potrebbero parzialmente distinguersi da quelli spettanti al collegio sindacale ex art. 2403, primo comma.

Se questa fosse l'impostazione di fondo della risistemazione del modello monistico, anche i poteri del comitato nelle società con azioni quotate potrebbero riscriversi coerentemente, ferme restando le tutele indicate nel testo della memoria (punto 3.2).

2. Sistema dualistico

Nel sistema dualistico, il testo dello schema presenta invece una piena assimilazione tra consiglio di sorveglianza e collegio sindacale che non renderebbe problematica l'applicazione delle norme sulle quotate.

Vi sono però altri problemi. Ad esempio, non è esplicitamente prevista la possibilità per i soci di impugnare il bilancio approvato dal consiglio di sorveglianza, il che, se va interpretato nel senso di una non impugnabilità, rappresenta un significativo arretramento di tutela e crea rilevanti problemi di coordinamento con l'azione riconosciuta alla Consob dall'art. 156 del TUF. Probabilmente è opportuno prevedere esplicitamente la possibilità per i soci di agire per l'invalidità delle delibere del consiglio di sorveglianza sul bilancio e sulla nomina dei consiglieri di gestione, in modo da restituire agli stessi soci l'ultima parola sulle decisioni di maggior rilievo; è inoltre opportuno precisare l'applicabilità dell'impugnativa ad iniziativa Consob nelle quotate.

Andrebbe inoltre prevista in via generale la possibilità per il consiglio di sorveglianza di convocare l'assemblea, presente in Germania, Francia e nel Regolamento Comunitario sulla Società Europea.

Una riflessione va inoltre effettuata sulla possibilità di revoca soltanto per giusta causa, prevista per i sindaci dall'art. 2400 e richiamata per i componenti del consiglio di sorveglianza, che potrebbe rendere impossibile ad un nuovo controllante la sostituzione degli amministratori che nel modello in questione sono appunto nominati dal consiglio di sorveglianza.. La soluzione potrebbe consistere nella non applicabilità della regola a determinate condizioni.

Nell'ottica di una maggiore alternatività fra i modelli, si potrebbe anche rendere possibile nel modello dualistico, come previsto in tutti i paesi in cui è presente e nel regolamento comunitario, che lo statuto stabilisca se il consiglio di sorveglianza debba autorizzare il consiglio di gestione a compiere alcune operazioni di maggior rilievo. Tale scelta comporta inoltre una riduzione drastica delle materie delegabili a singoli amministratori nell'ambito del consiglio di gestione, per evitare un sistema a tre livelli.

E' ovvio, anche in tal caso, che tali cambiamenti, riducendo l'assimilazione con il collegio sindacale, dovrebbero indurre ad una riformulazione anche delle regole speciali sulle società quotate, ferme restando le tutele indicate nel testo della memoria (punto 3.2).

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1. 1 D'ora in poi, per semplicità espositiva, si ometterà il riferimento al codice civile.

2. 2 "Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi, il Governo può emanare disposizioni correttive ed integrative nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi di cui alla presente legge e con la procedura di cui al comma 4".

3. 3 "Le norme di questo capo si applicano alle società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali."

4. 4 Art. 29 della Direttiva n. 77/91 del 13.12.1996

5. 1 "Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato ; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società".Dall'applicazione del modello monistico potrebbero inoltre derivare effetti rilevanti laddove all'interno di un gruppo vengano adottati dalle controllate modelli societari diversi. L'adozione del modello monistico nelle controllate infatti non prevedendo l'applicazione delle disposizioni previste nell'art.2403-bis per lo svolgimento delle verifiche potrebbe non consentire ai sindaci della controllante l'utilizzo dell'organo di controllo della controllata per lo svolgimento di talune verifiche non potendo lo stesso né compiere atti di ispezione né di utilizzare propri ausiliari o dipendenti