Il ruolo delle Autorità indipendenti nell'ordinamento italiano fracontrollo, garanzia e regolamentazione (*)
Lamberto CARDIA
Commissario CONSOB
Roma, 23 gennaio 2002
Nascita ed evoluzione delle Autorità Amministrative Indipendenti
Per poter individuare la esatta collocazione delle Autorità Amministrative Indipendenti all'interno dell'assetto istituzionale italiano occorre necessariamente prendere le mosse dalla constatazione che nessuna norma della Costituzione fa esplicito o implicito riferimento ad esse.
La loro mancata previsione all'interno dell'organizzazione dei poteri dello Stato delineata dalla Carta Costituzionale non significa però che esse rappresentino per il nostro ordinamento costituzionale un mero fenomeno giuridico piuttosto che un vero e proprio istituto giuridico.
Il mutamento dell'assetto organizzativo dei poteri dello Stato basato sulla tripartizione elaborata da Montesquieu sin dal 1748 sia in Italia che all'estero non è stato repentino ma si è andato evolvendo negli anni secondo due direttrici.
In Italia una prima linea di intervento è stata quella fondata sull'adozione di misure settoriali e contingenti finalizzate ad adattare il modello organizzativo esistente alle nuove esigenze che andavano progressivamente verificandosi.
A tal fine sono stati, in primo luogo, ridotti i margini di discrezionalità dell'azione amministrativa, mediante la introduzione di dettagliate previsioni legislative, la definizione dello status di dipendente pubblico, nonché l'estensione del sindacato giurisdizionale sull'attività svolta, unitamente all'ampliamento delle ipotesi di responsabilità amministrativa.
In secondo luogo sono state create strutture organizzative nuove (enti pubblici e amministrazioni autonome) capaci di dare snellezza, celerità e maggiore efficacia all'azione amministrativa, in grado di "allargare" il suddetto modello centralistico, pur senza esorbitarne.
Con il progredire del tempo e con il delinearsi di nuove esigenze tali strutture si sono rivelate, in concreto, inadeguate specie rispetto alla necessità di isolare e difendere sensibili settori dell'economia da ingerenze politiche e (in modo diretto o indiretto) anche economiche, per cui si è reso necessario delineare una seconda strategia di interventi - realizzata progressivamente mediante la costituzione di Autorità c.d. indipendenti - volta a definire ulteriori e diversi modelli organizzativi capaci di garantire che i titolari delle funzioni potessero operare, in modo indipendente, nell'esclusivo rispetto delle finalità stabilite dalla legge.
Le motivazioni storiche che hanno indotto all'introduzione nel nostro ordinamento delle Autorità indipendenti - il cui grado di indipendenza è andato sviluppandosi nel corso degli anni - sono state quindi individuate nella necessità di affidare la tutela di interessi pubblici collettivi, di rilevanza anche costituzionale e bisognosi di una particolare protezione, ad organismi in grado di agire in posizione di terzietà e neutralità rispetto agli interessi di settore, essendosi nel tempo constatato che, il più delle volte, le decisioni finali degli organi amministrativi non potevano considerarsi adottate liberamente ma costituivano il risultato di equilibri, raggiunti a fatica, tra diversi fattori esterni, primi tra essi la politica, la burocrazia e l'impresa.
Tali condizionamenti non appaiono infatti esercitabili nei confronti dei nuovi organismi chiamati a svolgere le loro funzioni in posizione di terzietàe neutralità; funzioni che postulano necessariamente un agire in piena libertàe autonomiarispetto ai portatori degli interessi alla cui tutela sono preposti, oltrechè rispetto ai portatori di interessi contrapposti.
L'esigenza di evitare pressanti ingerenze nell'amministrazione ha condotto pertanto all'affermazione della nozione di "neutralità amministrativa" intesa come indifferenza rispetto agli interessi socialmente rilevanti che governano i diversi settori in cui le amministrazioni operano. Solo una posizione "super partes" di terzietà e di neutralità riesce, infatti, a garantire i privati dai possibili abusi in loro danno perpetrabili da soggetti che si trovino in posizione dominante.
La soluzione più agevole e sicura per soddisfare tali esigenze è stata ritenuta quella di attribuire agli organismi in questione una collocazione del tutto particolare all'interno dell'apparato organizzativo pubblico. In quest'ottica, la neutralità delle scelte è garantita attraverso previsioni legislative piuttosto dettagliate che presiedono l'attività delle Autorità indipendenti con l'attribuzione a queste ultime di penetranti poteri di organizzazione, di regolamentazione, di indagine, di controllo, di gestione contabile e in qualche caso anche sanzionatori.
L'importanza della "indipendenza" delle Autorità si comprende meglio ove si consideri che gli interessi di cui si tratta sono costituzionalmente protetti e allo stato solo tale protezione può rappresentare il nesso giuridico atto a giustificare la loro costituzione e la loro collocazione, quali organismi indipendenti, in un sistema costituzionalmente corretto.
La situazione in Italia
Confermato quindi che alla base della istituzione di un'Autorità indipendente deve sempre essere possibile individuare un interesse di rango costituzionale che con l'istituzione stessa si è inteso tutelare, per completezza espositiva occorre innanzitutto fare uno specifico riferimento alla Banca d'Italia, ente che pur non appartenendo storicamente né giuridicamente al sistema delle Autorità indipendenti può essere considerato un'autorità indipendente di "prima generazione" (Caianello), che si distingue per le sue caratteristiche di piena indipendenza dall'Esecutivo nel perseguimento degli obiettivi di stabilità. L'autorità monetaria, inoltre, si caratterizza per la completa autonomia finanziaria e organizzativa.
A difesa del valore costituzionalmente rilevante del pubblico risparmio, tutelato dall'art. 47 Cost. "in tutte le sue forme" è stata istituita la CONSOB.
La Commissione è l'organo preposto alla vigilanza sul mercato degli strumenti finanziari; ad essa sono affidate una pluralità di funzioni diverse per loro natura e per il loro oggetto, ma tutte volte alla tutela degli investitori che si affacciano sul mercato mobiliare. Tali funzioni vengono svolte nell'esercizio dei poteri che le sono attribuiti quali, tra i più penetranti, il potere regolamentare e taluni poteri idonei ad incidere in modo immediato e diretto sulle posizioni giuridiche soggettive degli interessati, in materia di informazione societaria, sollecitazione all'investimento, controllo legale dei conti, controllo dei mercati e vigilanza sugli intermediari.
A tutela dei diritti fondamentali della persona, ed in particolare di quelli tutelati dall'art. 40 è, invece, preposta la Commissione di garanzia dell'attuazione della legge sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziuali.
La tutela della libertà di iniziativa economica garantita dall'art. 41 giustifica l'introduzione della Autorità garante della concorrenza e del mercato, alla quale è affidato il compito di impedire la conclusione di accordi di cartello fra imprenditori e ogni patto in grado di ostacolare il normale svolgimento della concorrenza.
L' Autorità per l'energia e il gasè preposta alla regolazione e al controllo del mercato, con il compito di garantire la promozione della concorrenza e dell'efficienza dei servizi, assicurandone la fruibilità e diffusione e promuovendo la tutela degli interessi degli utenti e dei risparmiatori.
Il fondamento dell'istituzione del Garante della Privacyè stato individuato nella tutela di due importanti diritti non sempre coincidenti: la libertà dell'individuo da indebite intrusioni nella propria sfera privata e la libertà di circolazione delle informazioni. Tali diritti sono ricondotti ai valori costituzionali tutelati dagli artt. 2 e 21 Cost.
L' Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, analogamente all'Autorità per l'energia, è preposta alla regolazione e al controllo del mercato di competenza, con il compito di garantire la promozione della concorrenza e dell'efficienza dei servizi, assicurandone la fruibilità e diffusione e promuovendo la tutela degli interessi degli utenti e dei risparmiatori.
La sua competenza si estende a più settori considerata la crescente convergenza tra telecomunicazioni, trasmissioni radiotelevisive ed editoria multimediale,.
All' ISVAPè affidata, nell'ambito della tutela del pubblico risparmio riconducibile all'art. 47 Cost., la funzione di tutelare i soggetti che stipulano contratti con le imprese assicurative, vigilando sulla loro efficienza e solvibilità.
Sono ancora da richiamare:
La Commissione di vigilanza sui fondi pensione - COVIP: essa concorre, in collegamento con gli enti che curano l'assicurazione obbligatoria, alla realizzazione degli scopi enunciati dall'art. 38, comma 2 della Costituzione.
L' Autorità per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione - AIPA: coordina e controlla in posizione di neutralità le iniziative di sviluppo della informatica pubblica
Autorità per la vigilanza sui lavori Pubblicinata sotto la spinta di fenomeni di corruzione, svolge una attenta vigilanza per una piena ed effettiva applicazione delle norme sugli appalti a livello internazionale; garantisce l'osservanza delle norme comunitarie ed effettua interventi intesi ad assicurare il rispetto del principio di libera e corretta concorrenza, nonché dell'azione amministrativa di settore.
La Consob: primo esempio di Autorità Amministrativa Indipendente costituita nel nostro Paese
La Consobè stata istituita con la legge 7 giugno 1974, n. 216, come l'autorità di controllo del mercato mobiliare italiano(già borsa) nonché di tutela degli investitorie dell' efficienza, trasparenzae sviluppo del mercato, pur se allora ancora inquadrabile formalmente all'interno (seppur all'estremo limite) del tradizionale modello organizzativo centralistico.
Al momento della sua nascita tra la Consob ed il Governo sussisteva un duplice collegamento, di natura genetica e funzionale.
Dal punto di vista geneticosi rileva come la Commissione era (ed è tutt'ora) composta da un presidente e da quattro membri (che durano in carica cinque anni e che possono essere riconfermati una sola volta) che vengono nominati con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio stesso, sentite le commissioni parlamentari permanenti competenti per materia delle due Camere.
Dal punto di vista funzionaleinvece si osserva come il Governo interveniva (oggi non è più così) nell'adozione di determinati provvedimenti quali: l'ammissione d'ufficio alla quotazione, la fissazione del calendario di borsa, la determinazione dei tipi di contratti ammessi, i sistemi di quotazione, le modalità di accertamento dei prezzi e di formazione del listino, le tariffe di mediazione, gli importi minimi negoziabili in borsa per ciascun titolo quotato.
Questi atti, infatti, pur essendo di competenza della Consob, necessitavano del visto del Ministro del Tesoro per assumere esecutorietà ai sensi dell'allora vigente art. 3, comma 2, l. 216/74.
In altre parole originariamente (ossia nel 1974) la Consob è stata concepita come una struttura sostanzialmente riconducibile all'apparato politico-amministrativo dello Stato, era priva di personalità giuridica ed i suoi atti erano riconducibili ed imputabili direttamente allo Stato-persona.
Soltanto con la legge n. 281 del 1985 alla Consob è stata riconosciuta " personalità giuridica di diritto pubblico e piena autonomia nei limiti stabiliti dalla legge". Da tale momento in poi tutti i suoi atti erano (e sono) imputabili esclusivamente alla stessa e non più allo Stato; in questo modo, da organo dello Stato inserito nell'organizzazione del Ministero del Tesoro, è diventata autonoma.
Dal 1985, infatti, alla Consob è stata riconosciuta piena autonomia rispetto agli organi dell'esecutivo ed i suoi provvedimenti sono stati svincolati dall'approvazione del Ministro del Tesoro la cui ingerenza decisionale è rimasta limitata al controllo di sola legittimità dei regolamenti di investitura (organizzazione e funzionamento, personale e contabilità).
Oggi l'autonomia della Consob si caratterizza in tre distinti modi:
a) come autonomia organizzativa;
b) come autonomia finanziaria;
c) come autonomia funzionale.
Per quanto riguarda l' autonomia organizzativala legge n. 216/74 prevede che la Commissione deliberi " le norme concernenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento". Ciò significa che in qualsiasi momento ed a propria discrezione la Consob può liberamente adottare, modificare o sostituire la propria organizzazione anche in relazione ai compiti di volta in volta assegnatile dal legislatore.
Oggi la Consob è così organizzata.
Al suo vertice è posta la Commissione, organo collegiale le cui decisioni, salvo ipotesi particolari nelle quali è richiesta la maggioranza qualificata di non meno di quattro voti favorevoli, sono assunte a maggioranza.
Il Presidente, oltre a sovrintendere all'attività istruttoria ed a convocare le riunioni della Commissione dirigendone i lavori, rappresenta la Commissione e mantiene i rapporti con il Governo, con il Parlamento e con le altre istituzioni nazionali ed internazionali.
I Commissariinvece oltre a partecipare alla discussione ed alle deliberazioni, presentano proposte sull'attività della Consob e sul funzionamento della struttura organizzativa.
La struttura organizzativainfine si articola in Divisioni ed Uffici il cui coordinamento è affidato al Direttore Generale.
Per quanto riguarda la sua autonomia finanziariasi osserva come dal 1995 i mezzi finanziari dei quali la Consob si avvale derivano, in parte, da un apposito fondo previsto nel bilancio dello Stato e, in parte, attraverso un sistema di contribuzioni versate direttamente dagli organismi e dagli operatori del mercato a fronte dell'attività di vigilanza svolta.
Per quanto riguarda infine l' autonomia funzionalesi osserva come il Governo non abbia potere di impartire direttive essendo essa titolare di un ampio potere discrezionale e di una ampia discrezionalità nel potere provvedimentale.
Funzioni
Compito principale della Consob - che viene svolto, per certi aspetti, unitamente al Ministro dell'Economia e delle Finanze (già Ministro del Tesoro) ed alla Banca d'Italia - è quello di controllare il mercato mobiliareossia il mercato all'interno del quale vengono scambiati valori mobiliari, per tali intendendosi, in linea generale, i prodotti finanziari destinati alla negoziazione e caratterizzati da una 'naturale' destinazione alla circolazione [azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni, titoli normalmente negoziati sul mercato monetario, contratti futures, contratti di scambio a pronti o a termine ( swaps), su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari ( equity), contratti a termine, ecc. oltre che ogni altra forma di investimento di natura finanziaria].
Il nostro ordinamento, infatti, impone l'esistenza di controlli pubblici in relazione a tutti i momenti significativi del mercato mobiliare ed in particolare:
a) sull'accesso al mercato;
b) sulle operazioni di appello al pubblico risparmio;
c) sulle società che emettono titoli quotati sui mercati regolamentati;
d) sugli investitori istituzionali;
e) sulla prestazione dei servizi di investimento e sulle imprese che effettuano tali servizi;
f) sui mercati regolamentati.
La Consob svolge nei confronti degli operatori e delle attività di mercato mobiliare diverse funzioni che possono essere raggruppate in:
a) funzioni normative,
b) funzioni di vigilanza,
c) funzioni di amministrazione.
La funzione normativasi esprime soprattutto attraverso
i)la normazione della propria organizzazione e del proprio funzionamento e
ii)la normazione-regolamentare volta a disciplinare i rapporti intersoggettivi esterni (prestazione di servizi di investimento, prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, redazione e pubblicazione dei prospetti informativi e dei documenti di offerta, procedure per lo svolgimento delle offerte, obblighi informativi per le società quotate, requisiti di capitale minimo delle società di gestione dei mercati regolamentati, e delle società di gestione accentrata, scambi organizzati di strumenti finanziari,redazione e pubblicazione della relazione semestrale da parte delle società quotate).
La normazione regolamentaresi estrinseca in particolare riguardo al:
1) RegolamentoEmittenticontenente norme in materia di: offerte pubbliche di acquisto o di scambio, sollecitazione all'investimento, prospetto di quotazione, informazione societaria, assetti proprietari, sollecitazione e raccolta di deleghe di voto, revisione contabile, ecc.;
2) RegolamentoIntermediaricontenente norme in materia di: autorizzazione delle Sim, Albo, prestazione di servizi di investimento e di gestione collettiva, promotori finanziari, collocamento a distanza di servizi di investimento e di prodotti finanziari;
3) RegolamentoMercaticontenente norme in materia di: società di gestione dei mercati e attività connesse e strumentali, gestione accentrata di strumenti finanziari, ecc.
Quanto alla collocazione degli atti normativi della Consob nel sistema delle fonti, si propende per un loro inquadramento nell'ambito dei regolamenti sostanzialmente indipendenti, equiparabili a quelli governativi previsti dall'art. 17, comma 1, lett. c), l. 400/1988.
Rispetto ai regolamenti governativi quelli della Consob e delle altre Autorità indipendenti non sono però sottoposti al previo parere del Consiglio di Stato, né al visto ed alla registrazione della Corte dei Conti; ciò - ove non si ritenga di considerarli di minor valenza - potrebbe derivare dal fatto che i provvedimenti in questione nascono solitamente attraverso procedure in contraddittorio con i soggetti interessati essendo anche caratterizzati da un rilevante contenuto tecnico.
La funzione di vigilanzache la Consob è chiamata a svolgere è finalizzata ad assicurare il rispetto delle regole, dettate dalla legge e dalla stessa Consob nell'esercizio del suo potere normativo, alle quali devono attenersi gli emittenti e gli operatori del mercato (Società di gestione dei fondi, SICAV, Sim, banche, società di gestione dei mercati regolamentati, promotori finanziari, società quotate, società di revisione, scambi organizzati di strumenti finanziari, ecc.).
In particolare essa esercita una vigilanza esclusiva sulle operazioni di appello al pubblico risparmio " avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali" (art. 91, comma I, D. Lgs. n. 58/1998).
Alla stessa, come detto, viene inoltre riservato un ruolo importante nella vigilanza dei fondi comuni e delle SICAV, così come sono di rilievo le attribuzioni che la Consob ha nella vigilanza sulle Sim e sulle banche che prestano servizi di investimento.
Nell'uno come nell'altro caso le competenze della Consob sono concentrate sull'osservanza di obblighi di informazionee di correttezzaai quali debbono uniformarsi i comportamenti dei gestori e delle Sim.
Pressoché esclusivaè, poi, la vigilanzadella Consob sui mercati regolamentati, sulle società di gestione degli stessi, sugli intermediari ammessi alle relative negoziazioni e sugli emittenti che su quei mercati vengono quotati, e in particolare sulle informazioni che gli stessi debbono fornire al pubblico. Esclusiva, nel senso che la Banca d'Italia non ha un ruolo rilevante nella vigilanza sui mercati regolamentati; qui la Consob subisce, per altro, la "concorrenza" della società di gestione del mercato alla quale restano affidate, in una logica di audited self-regulation, funzioni particolarmente importanti nel concreto esercizio della vigilanza.
La società di gestione del mercato in Italia è oggi la Borsa Italiana S.p.a.che gestisce i mercati sui quali vengono trattate le azioni, i titoli a reddito fisso (BOT, BTP, CTZ, CCT ed Euro-obbligazioni (1)) i covered warrants(2) e i titoli derivati.
In particolare la Borsa o Mercato Telematico Azionario(MTA) è il mercato che accoglie in quotazione le società operanti in settori tradizionali con posizioni consolidate nei mercati di riferimento. Esso è stato articolato da Borsa Italiana in tre distinti segmenti: Segmento ordinario, Blue Chipse Star.
Il Segmento ordinarioè un segmento 'residuale' del Mercato Telematico Azionario, ossia dedicato a tutte le aziende i cui titoli non sono trattati negli altri due segmenti.
Il segmento delle Blue Chipsè invece dedicato alle aziende aventi una capitalizzazione superiore a 800 milioni di Euro.
Star(Segmento Titoli con Alti Requisiti) infine è il segmento del Mercato Telematico Azionario dedicato alle aziende di capitalizzazione medio-piccola, operanti nei settori tradizionali dell'economia che rispondono ad una serie di specifici requisiti in materia di trasparenza informativa, di liquidità e di corporate governance.
Accanto al Mercato Telematico Azionario è stato altresì creato il Nuovo Mercatoriservato alle piccole e medie imprese (PMI) con alta vocazione alla crescita.
La Consob ha inoltre funzioni di amministrazionenell'ambito del mercato mobiliare, contribuendo all'organizzazione dello stesso: rilascia il nulla osta necessario alla pubblicazione del prospetto informativo per la sollecitazione all'investimento in titoli non quotati né diffusi tra il pubblico (3), autorizza l'esercizio dei servizi di investimento da parte delle Sim (4), iscrive le società di revisione nell'apposito albo speciale previo accertamento dei requisiti previsti dall'articolo 6, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88, e del requisito di idoneità tecnica (5).
Alla Consob infine è attribuito un generale potere di propostaper l'irrogazione di sanzioni amministrative (il potere di irrogare la sanzione è attribuito al Ministro dell'Economia). Viceversa alla Consob spetta un potere specialeper quanto riguarda la applicazione delle sanzioni neiconfronti dei promotori finanziariche violano le disposizioni del Testo Unico della finanza.
Dette sanzioni consistono: a) nel richiamo scritto; b) nella sanzione amministrativa da lire un milione a cinquanta milioni; c) nella sospensione da uno a quattro mesi dall'albo; d) nella radiazione dall'albo. Esse sono applicate dalla Consob con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati e valutate le deduzioni da essi presentate (6).
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Come già accennato la funzione di controllo del mercato mobiliare non è di esclusiva competenza della Consob; essa, infatti, svolge taluni compiti unitamente al Ministro dell'Economia e delle Finanze (già Ministro del Tesoro) e alla Banca d'Italia.
Al Ministro dell'Economia e delle Finanzela legge ha attribuito poteri da esercitarsi nei confronti della Consobe poteri propriche allo stesso competono in via diretta con riferimento alle attività e agli operatori del mercato mobiliare.
Per quanto riguarda i primila legge ha stabilito che tra la Consob ed il Ministro dell'Economia corra un puntuale flusso informativo: il presidente della Consob " tiene informato il Ministro dell'Economia sugli atti e sugli eventi di maggior rilievo e gli trasmette le notizie e i dati di volta in volta richiesti" e " il Ministro dell'Economia può formulare le proprie valutazioni alla commissione, informando il Parlamento".
Per quanto riguarda i secondiil Ministro dell'Economia ha sia poteri normativi(determinazione dei requisiti di onorabilità e professionalità dei soci titolari di quote rilevanti e degli esponenti aziendali) nei confronti delle società di gestione dei fondi comuni, delle SICAV, delle società di intermediazione mobiliare e delle società di gestione dei mercati regolamentati, che poteri autorizzatori(dei sistemi di indennizzo a favore degli investitori) e sanzionatori(amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa) nei confronti delle società di gestione dei mercati regolamentati.
Alla Banca d'Italiaè riservato, in via esclusiva, il controllo sulla emissione di valori mobiliarieccedenti determinate soglie quantitative.
E' viceversa attribuito in concorso con la Consob il potere normativo e di vigilanza sulle società di gestione dei fondi comuni, sulle SICAV e sui patrimoni dagli stessi gestiti, sulle SIM e sulle banche, per quanto riguarda lo svolgimento dei servizi di investimento, nonché sui sistemi di indennizzo istituiti a favore dei risparmiatori che accedono a questi ultimi.
Sotto questo profilo occorre precisare che mentre alla Consob sono riservati poteri normativi e di vigilanza per la salvaguardia della trasparenza e della correttezzadei comportamenti, alla Banca d'Italia sono riservati poteri normativi e di vigilanza per la salvaguardia della stabilità del sistemafinanziarionel suo complesso; obiettivo, questo, perseguibile soltanto mediante il controllo di stabilità e di contenimento del rischiodegli intermediari; stabilità, a sua volta, ricercata attraverso una gestione "sana e prudente".
La Consob infine scambia costantemente con la Covip(Commissione di vigilanza dei fondi pensione), con l' Isvap(Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private) e con l'UIC (Ufficio italiano dei cambi) le informazioni necessarie per l'espletamento delle rispettive attività di vigilanza sugli intermediari.
Analisi comparata delle Autorità Amministrative Indipendenti nell'Unione Europeae prospettive di armonizzazione
Per quanto riguarda la situazione nell'ambito dell'Unione Europea, si osserva che quasi tutte le Autorità presenti in Italia sono presenti anche negli altri Paesi, sia pure, talora, con significative differenze. In particolare:
Non si può parlare di Autorità o di loro riforma senza considerare che molte di esse appartengono ormai ad una rete sovranazionale che sta diventando di fondamentale importanza nel processo di integrazione dei mercati.
L'esigenza di pervenire ad un modello di intervento omogeneo deriva direttamente dalla consolidata capacità delle imprese di rivolgersi a più mercati, fare appello ai risparmiatori di diversi paesi, articolarsi in strutture societarie complesse alle quali si applicano ordinamenti spesso assai diversi tra loro.
L'Unione Europea, consapevole della necessità di non ostacolare tale evoluzione sta cercando, seppur faticosamente strumenti di intervento adeguato.
Questo difficile cammino prevede, da un lato, l'elaborazione di direttive che assicurino un terreno comune armonizzato negli aspetti fondamentali; dall'altro, l'avvio di progetti di riforma della stessa procedura volta alla produzione di regole a livello comunitario.
Per quanto riguarda il primo aspetto, è emblematica la vicenda relativa alla proposta di direttiva sull'OPA. Per il secondo, si può considerare un esperimento molto apprezzabile e foriero di utili risultati l'incarico dato ad una Commissione di Saggi che ha preso il nome del suo coordinatore Lamfalussy, di elaborare proposte per favorire l'integrazione dei mercati finanziari.
Con la proposta di direttive sulle OPA, si forniva una disciplina armonizzata in materia di obbligatorietà dell'OPA al superamento di una soglia fissa, di strategie di difesa da parte di società-bersaglio e soprattutto di offerte transfrontaliere, assicurando un livello omogeneo di tutela degli azionisti di minoranza e certezza sulle norme applicabili in caso di OPA transfrontaliere.
Purtroppo la proposta non è stata approvata e il tentativo di conciliazione è fallito. L'opposizione (tedesca) ha osservato che la mancanza di un'armonizzazione minima del diritto societario impedisce un grado omogeneo di contendibilità del controllo delle imprese nei diversi Paesi membri. Si è così dimostrato che nell'attuale quadro di riferimento, la legislazione europea trova molti ostacoli: politici, economici e procedurali.
La Commissione Europea nel settembre scorto ha così chiamato un Gruppo di Esperti di diritto societario, tra i quali il Prof. Guido Rossi, i quali hanno reso di recente un primo documento conclusivo. Con esso si confermano sul piano tecnico le scelte già operate nella proposta di direttiva e si rafforza l'idea di un'Europa disunita nella contendibilità del controllo delle sue industrie e frammentata nella tutela delle minoranze difficilmente potrà sviluppare un reale processo di integrazione economica. A questo punto è da auspicare che il Parlamento e la Commissione Europei tornino sui propri passi.
Per quanto riguarda le procedure volte alla produzione di normein materia di mercati finanziari, il Consiglio Europeo di Stoccolma ha adottato un'importante raccomandazione che accoglie le proposte del citato Comitato di Saggi. Si tratta dell'idea di affidare alle direttive la definizione di obiettivi generali, delegando ad un Comitato di rappresentanti ad alto livello degli Stati membri, la regolamentazione attuativa. Tale Comitato dovrebbe essere assistito da un Comitato delle Autorità di Vigilanza che, oltre a fornire il necessario supporto tecnico, sarebbe incaricato del coordinamento delle prassi di vigilanza e delle disposizioni di recepimento nazionali.
Il Rapporto finale di tale Comitato ha individuato le principali aree che trarrebbero beneficio dall'integrazione dei mercati finanziari ed una serie di ostacoli di carattere generale che rendono difficile un'attività di supporto al processo di integrazione, con specifico riferimento alla regolamentazione del settore finanziario, ha suggerito un regime in grado di assicurare un assetto flessibile, pronto ad accogliere processi di aggiornamento.
Sempre secondo tale Comitato, l'integrazione offre maggiori opportunità di diversificazione e più elevati rendimenti per gli investitori e maggiori opportunità di accesso al mercato dei capitali sia per le società di piccole e medie dimensioni sia per la grande impresa; di contro il principale ostacolo all'integrazione risiede principalmente nelle diverse impostazioni esistenti a livello nazionale in materie omogenee; circostanza che trasferisce sulle imprese gli ingenti costi e ritardi dovuti all'esistenza di normative difformi. Tale vincolo appare aggravato dall'incompletezza e obsolescenza della normativa comunitaria e dai lunghi tempi previsti, da un lato, per l'adeguamento di quest'ultima agli sviluppi del mercato finanziario e, dall'altro, per dare attuazione delle direttive a livello nazionale.
Inoltre, è da segnalare come il settore finanziario sia stato tradizionalmente sottoposto in molti paesi, tra cui l'Italia, ad una pervasiva, ma frammentaria attività di regolamentazione e di vigilanza. Gli interventi legislativi hanno prodotto, anche a livello di singolo ordinamento, una struttura di regole non omogenea e a volte costosa. In molti paesi la vigilanza sul settore finanziario è soggetta ad un ripensamento, anche radicale, da parte del legislatore. La ricerca di un assetto maggiormente funzionale e meno pervasivo è quindi necessario obiettivo comune a tutti i paesi.
In una prospettiva di riordino e di unificazione dei principi, i legami operativi tra le Autorità dovranno necessariamente crescere e divenire più stretti; i modelli istituzionali delle varie Autorità dovranno per alcuni aspetti convergere. In particolare, in materia di indipendenza, poteri e procedimentalizzazione dell'attività di regolamentazione.
Il dibattito sulla riforma delle Autorità nel nostro, come negli altri paesi, non può quindi non tener conto degli sforzi e degli esiti di una comparazione a livello europeo degli assetti istituzionali nei diversi settori di attività.
Considerazioni per un intervento normativo finalizzato alla riforma e alla armonizzazione delle Autorità esistenti in Italia
A livello europeo i modelli istituzionali e le modalità di intervento delle Autorità, che operano nei diversi settori, dovranno inevitabilmente tendere ad uniformarsi; ancor più quindi nell'ambito dei singoli ordinamenti e comunque in Italia è necessario procedere a un riordino delle Autorità esistenti, sulla base di linee guida che facciano riferimento al dettato costituzionale in essere o che prevedano anche, attraverso autonomi interventi legislativi, modifiche alla vigente Carta Costituzionale.
Infatti l'aver individuato nella Costituzione, come detto, la base del riconoscimento degli interessi posti a fondamento delle Autorità Indipendenti assume rilevanza in quanto consente di costruire un legame tra la nostra Carta Costituzionale e gli organismi indipendenti, dando ad essi fondata legittimazione. Ciò non toglie che per le Autorità di maggiore rilevanza potrebbe essere attuata con un autonomo provvedimento legislativo una specifica "copertura" costituzionale; ciò renderebbe possibile sollevare conflitti tra i poteri dello Stato, consentirebbe di evitare sconfinamenti reciproci tra Autorità e tra esse e altri soggetti costituzionali e rafforzerebbe un controllo sull'attività delle stesse non lesivo della loro indipendenza, rendendo anche più agevole prevedere nei loro confronti forme di diretta responsabilità, ma anche di maggiore tutela.
Ad oggi occorrerà comunque prendere le mosse dalla individuazione del rilievo costituzionale degli interessi che ciascuna, o più Autorità insieme, sono chiamate a tutelare, valutando nel contempo se tali interessi siano correttamente e pienamente tutelabili da diretti interventi della Pubblica Amministrazione o richiedano la specifica istituzione di un soggetto autonomo e indipendente.
Nella prima ipotesi si potrebbe ritenere (in via di principio) di fare rientrare la tutela degli individuati interessi nell'ambito della Pubblica Amministrazione, mentre nella seconda vi sarebbero le condizioni per mantenere, costituire o rafforzare soggetti autonomi e indipendenti svincolati da rapporti non paritari con la stessa Pubblica Amministrazione.
Con riferimento agli organismi per i quali si riscontrino esistere le condizioni per un mantenimento o inserimento nella categoria delle Autorità indipendenti, l'azione di riforma dovrà porsi anche il problema se l'attuale ripartizione di competenze sia la più idonea a perseguire al meglio la tutela degli interessi costituzionalmente garantiti ovvero se si rendano opportuni trasferimenti di competenze o il consolidamento in capo ad una sola Autorità di funzioni inerenti allo stesso interesse tutelato, ma a più soggetti attribuite.
In questa opera di esame e di ridefinizione del sistema sarà altresì indispensabile tenere conto della vocazione tipica delle singole Autorità in modo che il controllo di ciascun settore, dell'economia o di altro, si svolga secondo regole comuni, con beneficio per l'efficienza dei controlli stessi e la stabilità del sistema nel suo complesso. Un buon esempio è dato dalla esistente ripartizione dei ruoli fra Banca d'Italia e Consob, specializzata, l'una, nei controlli di stabilità e solvibilità degli intermediari finanziari e, l'altra, in quelli di trasparenza e correttezza, sulla base di una ripartizione per finalità.
Una volta individuati gli aspetti costitutivi delle Autorità e le competenze di ciascuna sarà necessario prevedere una disciplina comune che ne assicuri l'autonomia, l'indipendenza e l'efficacia operativa
Per consentire alle Autorità di operare in posizione di terzietà, sarà necessario verificare la loro reale possibilità di operare in condizioni di autonomia e indipendenza e per fare ciò appare opportuno prendere in esame, al fine di una loro unificazione, i criteri di nomina (Governo, Parlamento o sistema misto), la durata degli incarichi e la loro revocabilità (o meno), nonché le modalità di finanziamento (Erario, mercato o misto), la provvista del personale, il suo stato giuridico con relativo trattamento economico e previdenziale (aspetto questo che dovrà riguardare anche i componenti gli organi di vertice).
Una particolare attenzione dovrà essere riservata alla tutela giurisdizionale nei confronti degli atti e provvedimenti posti in essere dai soggetti riconosciuti quali Autorità.
In proposito, a titolo puramente indicativo, potrebbe ipotizzarsi una giurisdizione unica di massimo livello in caso di atti regolamentari aventi sostanziale natura di normativa secondaria e una giurisdizione di doppio grado per tutti gli altri atti, in genere di valenza amministrativa, eccezion fatta per alcune tipologie (come nel caso dell'Autorità per la Privacy) per la quale sia da considerare la disciplina in essere che prevede il ricorso alla stessa Autorità alternativo a quello del giudice ordinario.
Il sistema che dovrà derivare dalla auspicata e ricercata attività di riforma potrà così avere le caratteristiche di terzietà, autonomia e indipendenza, potendosi porre i soggetti partecipanti in una neutrale posizione "super partes" nella contrapposizione tra interessi pubblici e privati; essi avranno piena legittimazione rappresentata sia dai poteri di legge posti a supporto dell'applicazione delle regole che dalla autorevolezza da loro stessi acquisita con un trasparente e fermo operare.
Tali soggetti avranno elevata competenza necessaria per ricercare le soluzioni "tecniche" più adeguate ai diversi problemi cui dovrà confrontarsi la regolamentazione a ciascuno attribuita, regolamentazione che sarà tanto più idonea e apprezzata quanto sarà stata condivisa, almeno nei principi fondamentali, da parte della Comunità destinataria; da quanto sopra e da un comune "ben operare" deriverà l'efficacia del sistema da realizzare.
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note:
(*)Intervento al corso di specializzazione in Diritto, Economia e Tecnologie della Comunicazione digitale "Campus Lex et Media" organizzato da Mediaset.
1. Esiste un apposito mercato telematico delle euro-obbligazioni (c.d. EuroMOT) nel quale vengono negoziati i contratti di compravendita relativi a euro-obbligazioni, obbligazioni di emittenti esteri e asset backed securities(ABS).
2. Secondo la definizione fornita da Borsa Italiana S.p.a. i Covered Warrantssono quegli strumenti finanziari, diversi dai warrants, che conferiscono la facoltà di acquistare ( Call Covered Warrant) e/o di vendere ( Put Covered Warrant), alla o entro la data di scadenza, un'attività sottostante ad un prezzo prestabilito ovvero, nel caso di contratti per i quali è prevista una liquidazione monetaria, di incassare una somma di denaro determinata come differenza tra il prezzo di liquidazione dell'attività sottostante e il prezzo di esercizio, ovvero come differenza tra il prezzo di esercizio e il prezzo di liquidazione dell'attività sottostante.
3. Art. 94, comma 3, D. Lgs. 58/1998.
4. Art. 19, comma 1, D. Lgs. 58/1998.
5. Art. 161, comma 2, D. Lgs. 58/1998.
6. Si veda in proposito l'art. 196 del D. Lgs. 58/1998 il quale dispone anche che alle sanzioni previste dal medesimo articolo si applichino le disposizioni contenute nella legge 24 novembre 1981, n. 689, ad eccezione dell'art. 16.