EFFICIENZA DEI CONTROLLI SULLE IMPRESE E CRISI DEI MERCATI FINANZIARI: Il ruolo del Collegio sindacale

Intervento del dott. Massimo Tezzon
Direttore Generale CONSOB

CONVEGNO SUL COLLEGIO SINDACALE
ABI - Palazzo Altieri

Roma, 11 ottobre 2002

1. Il vigente sistema dei controlli sulla gestione delle società quotate: Testo Unico della Finanza, Comunicazioni Consob, Codice di Autodisciplina delle società quotate, Principi di comportamento dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri e Periti commerciali

1.1Il sistema tradizionale di amministrazione e controllo delle società per azioni, come noto, è basato sulla distinzione tra due organi con specifiche funzioni: il consiglio di amministrazione, a cui spetta la gestione della società, e il collegio sindacale, a cui compete la funzione di controllo sulla gestione.

La funzione di controllo, come prevista dalla vigente disciplina codicistica (art. 2403 c.c.) si sostanzia nel controllo sulla gestione in senso stretto(" il collegio sindacale deve controllare l'amministrazione delle società , vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo") e nel controllo contabile(deve " accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scrittura contabili e l'osservanza delle norme stabilite dall'art. 2426 per la valutazione del patrimonio sociale.. deve altresì accertare almeno ogni trimestre la consistenza di cassa..." ).

Nelle società quotate, prima dell'entrata in vigore del D.lgs n. 58/98 ("Testo Unico della Finanza" o "TUF") i sindaci, stretti tra l'esigenza di confrontarsi con bilanci di aziende complesse e le disposizioni del codice civile che prevedevano ancora le verifiche trimestrali di cassa, considerata anche la composizione dei collegi (tutti i sindaci dovevano essere iscritti nel registro dei revisori contabili), si erano concentrati quasi esclusivamente sul controllo di tipo contabile. Ciò ha avuto due conseguenze: da un lato, ha creato un problema di sovrapposizione di ruoli e, conseguentemente, d'individuazione di responsabilità tra tale organo di controllo endosocietario e le società di revisione a cui, con il decreto 136/75, era stato attribuito il controllo sulla contabilità delle società quotate; dall'altro, ha ritardato in Italia lo sviluppo della cultura del controllo interno.

Solo con il Testo Unico della Finanza, si è operata una chiara ripartizione di competenze tra il collegio sindacale e la società di revisione, attribuendo a quest'ultima il controllo contabile in via esclusiva e valorizzando la funzione di sorveglianza sulla gestione da parte dei sindaci (1).

Tale importante innovazione s'inserisce, in un ottica di tutela delle minoranze, nel più ampio progetto di rafforzamento del sistema dei controlli sulla gestione delle società quotateche il Testo Unico della Finanza ha inteso perseguire con i seguenti interventi:

1) la riqualificazione del ruolo del collegio sindacale, che discende dalla predetta suddivisione dei compiti fra sindaci e società di revisione e dall'attribuzione al collegio sindacale di nuovi poteri di "vigilanza informativa"sull'operato degli amministratori(cfr. art. 150 TUF, che prevede obblighi informativi degli amministratori, società di revisione e preposti al controllo interno a favore dei sindaci; art. 151, comma 1, TUF, che attribuisce ai sindaci il potere di chiedere anche individualmente informazioni ad amministratori e poteri di ispezione e controllo; art. 155, comma 2, TUF, che prevede l'obbligo della società di revisione d'informare senza indugio il collegio sindacale, oltre che la Consob, dei fatti ritenuti censurabili), oltre che dall'attribuzione di poteri di reazione alle irregolarità da questi ultimi commesse(cfr. art. 151, comma 2, TUF, potere di convocare assemblea dei soci, C.d.A. e comitato esecutivo; art.152, comma 1, TUF, "denunzia al tribunale"; 153, comma 2, TUF, potere di fare proposte all'assemblea in ordine al bilancio e alla sua approvazione nonché alle materie di propria competenza);

2) l'ampliamento dei poteri di vigilanza e di intervento della Consob nei confronti del collegio sindacalecon la previsione, da un lato, di un sistema informativo, presidiato da sanzione amministrativa (art. 193, comma 3, TUF), che impone al collegio sindacale - sulla scorta di quanto disposto per le società bancarie, intermediarie e di gestione - di segnalare " senza indugio" alla Consob le irregolarità da questo riscontrate nell'esercizio delle proprie funzioni (art. 149, comma 3, TUF); dall'altro, del potere della Consob di fare una denuncia al Tribunale se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri dei sindaci (art. 152, comma 2, TUF);

3) l'esplicita previsione del controllo interno. Con il TUF, per la prima volta con riguardo alle società quotate (2) si dà rilevanza giuridica al controllo interno anche se non viene dettata né una definizione né una disciplina dello stesso. Il Testo Unico, infatti, si limita a prevedere che tra i compiti del collegio sindacale ci sia quello di vigilare sull'adeguatezza " della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza del sistema di controllo interno"(art.149, comma 1, TUF) ed ad imporre a " coloro che sono preposti al controllo interno" l'obbligo di riferire " anche al collegio sindacale di propria iniziativa o su richiesta anche di uno solo dei sindaci"(art. 150, comma 3 TUF);

4) l'accentuazione dei poteri delle minoranze azionarie, con particolare riguardo alle minoranze qualificate(3)

Con riguardo ai profili che in questa sede maggiormente interessano, può dunque, in sintesi, rilevarsi come:

- il Testo Unico abbia inteso potenziare e responsabilizzare il ruolo del collegio sindacale all'interno delle società quotate, affidandogli un controllo continuativo e più penetrante sull'operato degli amministratori;

- il collegio sindacale sia stato posto al centro di un importante flusso informativo che costituisce il presupposto del sistema dei controlli: partecipa obbligatoriamente alle riunioni del C.d.A. e del comitato esecutivo ed è destinatario almeno trimestralmente di informazioni dal consiglio sulle più importanti operazioni, con particolare riguardo alle operazioni in conflitto d'interessi; ciascun sindaco può chiedere in qualsiasi momento notizie agli amministratori sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; è destinatario di informazioni dai preposti al controllo interno; scambia informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti con la società di revisione la quale è altresì tenuta a comunicare senza indugio al collegio sindacale, oltre che alla Consob, i fatti ritenuti censurabili; è destinatario delle denunce dei soci ai sensi dell'art. 2408 c.c. Nello stesso tempo il collegio è tenuto a comunicare alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza e deve riferire periodicamente, in occasione dell'assemblea di bilancio sulla vigilanza svolta;

- sia divenuto più stringente il raccordo informativo e la collaborazione fra il collegio sindacale e la Consob in merito alle irregolarità gestorie riscontrate dal primo e più ampi sono divenuti i poteri di cui dispone la Consob nei confronti dei sindaci.

In sostanza, quindi, come la società di revisione a cui spetta in via continuativa il controllo sui conti delle quotate risulta l'interlocutore privilegiato della Consob per tale tipo di controllo, così il collegio sindacale diventa il punto di riferimento della Consob per valutare l'efficienza del sistema dei controlli sulla gestione delle società quotate.

1.2Il sistema così delineato dal Testo Unico della Finanza ha trovato un suo completamento nei principi e nelle regole dettati nella regolamentazione Consob e contenuti nelle successive norme di autoregolamentazione, quali il Codice di Autodisciplina delle società quotate ed i Principi di comportamento del Collegio sindacale predisposti dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e dal Consiglio Nazionale dei Ragionieri e Periti Commerciali.

Il Testo Unico, infatti, per assenza di delega, non ha introdotto una specifica disciplina del consiglio di amministrazione delle quotate, ma, come visto, si è limitato a prevedere in capo agli amministratori obblighi informativi a favore del collegio sindacale, funzionali ai compiti a quest'ultimo spettanti.

In tale contesto è intervenuto il Codice di Autodisciplina che si è essenzialmente concentrato sul consiglio di amministrazione, fornendo un importante contributo alla precisazione del suo ruolo, con particolare attenzione alla sua composizione e al riparto di funzioni fra consiglio e amministratori delegati.

Con riguardo al sistema dei controlli, molto importante appare la disciplina del controllo interno. Infatti, a fronte della rilevanza giuridica attribuita dal Testo Unico della Finanza, il Codice di Autodisciplina, in conformità alla prassi internazionale, fornisce una definizione di controllo interno (4) e detta una specifica disciplina.

Senza entrare nel dettagli delle previsioni del Codice, appare utile segnalare le novità che sono state introdotte con riguardo al controllo interno dalla rivisitazione effettuata nel luglio 2002:

- importante appare la disposizione che prevede che il comitato di controllo interno sia composto da amministratori non esecutivi, la maggioranza dei quali indipendenti, e nel caso di società controllata da una quotata esclusivamente da amministratori indipendenti. Nel precedente testo, infatti, si prevedeva solo che tale comitato fosse composto da un numero adeguato di amministratori non esecutivi;

- rilevante appare anche la modifica della definizione di amministratori indipendenti; come noto la precedente definizione appariva poco incisiva, soprattutto se confrontata con esperienze internazionali, in quanto limitava la qualifica di indipendenti ad amministratori che non "intrattengono relazioni economiche" in tal modo escludendo la rilevanza di altri rapporti di diversa natura comunque idonei a inficiare la valutazione d'indipendenza, come ad es. i rapporti familiari. Ora la definizione è stata ampliata ed è stato previsto che l'indipendenza degli amministratori sia periodicamente valutata dal C.d.A., tenendo conto delle informazioni fornite dai singoli interessati, e che, ancora, l'esito delle valutazioni del consiglio sia reso noto al mercato;

- è stato altresì precisato che la responsabilità del sistema del controllo interno spetta al consiglio di amministrazione, il quale fissa le linee d'indirizzo e verifica periodicamente l'adeguatezza e l'effettivo funzionamento, assicurandosi che i principali rischi aziendali siano identificati e gestiti in modo adeguato; è inoltre previsto che agli amministratori delegati spetti l'attuazione degli indirizzi del consiglio attraverso la progettazione, la gestione e il monitoraggio del sistema di controllo interno nominando a tal fine uno o più preposti; quest'ultimi, inoltre, nelle società dotate di una funzione di internal auditpossono essere identificati nei responsabili della medesima funzione;

- con riguardo alle competenze del comitato di controllo interno è stato eliminato il compito di " valutare l'adeguatezza del sistema di controllo interno", che aveva generato confusioni con il dovere spettante al collegio sindacale, ai sensi dell'art. 149, comma 3, TUF, di "vigilare" sull'adeguatezza del sistema di controllo interno, prevedendo invece che tale comitato dovrà assistere il C.d.A. nella attività svolta in materia di controllo interno; a tale comitato spetterà inoltre il compito di esaminare preventivamente, insieme ai responsabili amministrativi della società e ai revisori, l'adeguatezza dei principi contabili utilizzati a livello di gruppo (5).

Con le recenti modifiche sembrano, quindi, risolti i problemi di sovrapposizione di ruoli tra il collegio sindacale e il comitato di controllo interno, emersi con la precedente versione del Codice, tuttavia, non può escludersi che con l'entrata in vigore dei nuovi modelli di governo societario, monistico e dualistico, si potrebbero presentare ulteriori problemi di coordinamento.

1.3.Come detto, il collegio sindacale si pone al centro del sistema dei controlli delle società quotate e al centro di quel flusso informativo che di tali controlli né è il presupposto.

E' noto che i controlli dei sindaci, prima dell'entrata in vigore del TUF, non siano risultati particolarmente incisivi a causa di una pluralità di fattori quali, tra l'altro, l'ampiezza dei controlli da effettuare (controllo contabile e controllo sulla amministrazione), l'insufficienza degli strumenti di reazione, il cumulo degli incarichi.

La definizione di efficienti regole di corporate governancenon può prescindere dunque da un'opera di sensibilizzazione dei sindaci finalizzata a far acquisire agli stessi la piena consapevolezza dell'importanza e della centralità che il nuovo sistema di governo societario delineato dal Testo Unico ha riconosciuto al collegio sindacale.

A tal fine anche la Consob, piuttosto che incentrare la propria attività di vigilanza sui poteri di denuncia o sanzionatori che, al contrario, devono costituire un rimedio residuale per arginare le situazioni patologiche, ha inteso e intende agire preventivamente sul piano delle regole, definendo principi di comportamento e obblighi informativi che costituiscano le linee guida per il corretto svolgimento delle funzioni demandate al collegio sindacale.

La Comunicazione n. 1025564 del 6 aprile 2001 ha costituito il primo passo nella definizione di tali regole e i risultati sono stati di un concreto miglioramento nell'informativa resa all'assemblea sull'attività svolta dai sindaci nel corso dell'esercizio.

Tenendo conto che la relazione dei sindaci all'assemblea svolge un'importante funzione di collegamento tra il controllo svolto in via continuativa dal collegio e quello svolto periodicamente dagli azionisti in sede assembleare, la Comunicazione Consob ha inteso definire delle linee guida affinché i sindaci non assolvano all'obbligo di riferire all'assemblea in modo formale, ma con precisione e accuratezza su ciascun profilo su cui è stata svolta l'attività di vigilanza.

Con tale Comunicazione, infatti, nel ribadire i principi già contenuti in precedenti raccomandazioni in materia di controlli societari (in particolare in quella del 20 febbraio 1997), è stato, tra l'altro, richiesto ai sindaci che in presenza di operazioni rilevanti, con parti correlate e atipiche e/o inusuali venissero riportate nella relazione informazioni complete e dettagliate con l'indicazione delle proprie valutazioni circa la congruità e la rispondenza all'interesse sociale delle stesse. E' stato, inoltre, richiesto di fornire informazioni in merito:

- alle denunce e agli esposti ricevuti, indicando le iniziative intraprese;

- agli ulteriori incarichi assegnati alla società di revisione e i relativi costi;

- agli eventuali aspetti emersi nel corso delle riunioni tenute con i revisori ai sensi dell'art. 150, comma 2, TUF;

- al grado di adesione della società al Codice di Autodisciplina delle società quotate.

E' stata inoltre raccomandata una scheda riepilogativa dell'attività di controllo svolta dai collegi sindacali, che può costituire un valido ausilio per i sindaci al fine della predisposizione della relazione per l'assemblea.

1.4.Il nuovo sistema di corporate governancesembra, sul piano normativo, aver posto rimedio alla gran parte degli aspetti che hanno inciso negativamente sull'efficacia dell'azione del collegio sindacale ma, per raggiungere i risultati sperati, occorre ancora creare nel nostro Paese quella cultura dei controlli che costituisce il presupposto di un efficiente sistema di governo dell'impresa.

Il sistema così delineato presuppone infatti, al di là di una formale adesione alle regole stabilite dal Testo Unico della Finanza in materia di corporate governance, una sostanziale attuazione dei principi alla base dell'intervento normativo: tra questi, importanza fondamentale riveste il principio dell'indipendenza.

Attualmente non esiste un corpusunico di principi etico-professionale internazionalmente accettato che possa fungere da termine di riferimento per le regole nazionali sul requisito dell'indipendenza in materia di controlli sulla gestione.

Per far fronte alle minacce e ai rischi che possano compromettere l'indipendenza quali l'interesse personale, il self-review, l'esercizio del patrocinio legale, la familiarità e l'intimidazione, già la Commissione europea si è a lungo occupata della definizione di principi di indipendenza da applicare al controllo legale dei conti, individuando requisiti rigorosi, ragionevoli e di agevole applicazione.

Analogamente, sembra opportuno che medesime iniziative vengano portate avanti a livello comunitario per individuare comuni requisiti di indipendenza anche per i soggetti preposti al controllo dei fatti di gestione, indipendentemente dai sistemi di governanceadottati nei diversi Stati dell'UE.

Peraltro, l'imminente entrata in vigore della riforma del diritto societario (in attuazione della legge delega n. 366/2002) impone la necessità di definire principi applicabili in modo uniforme ai differenti modelli societari previsti e ai diversi soggetti preposti ai controlli (sindaci, membri del Consiglio di Sorveglianza e del Comitato per il controllo della gestione, amministratori indipendenti), posto che i requisiti d'indipendenza nell'ordinamento italiano, previsti sia da fonti normative che nell'ambito dei codici di autoregolamentazione, non sono disciplinati in modo organico.

Il Testo Unico della Finanza indica requisiti piuttosto blandi diretti più che altro a delineare la cosiddetta " indipendence in appearence" dei membri del collegio sindacale: assenza di rapporti familiari e/o di parentela con gli amministratori e inesistenza di rapporti di lavoro subordinato o autonomo.

Anche nel Regolamento recante norme concernenti le modalità di esercizio della funzione di revisione contabile, emanato dal Ministero della Giustizia nel 1999, troviamo principi che, ancorchè previsti per definire " l'idoneità al corretto svolgimento di controllo dei conti", sono applicabili anche ai sindaci, in quanto soggetti iscritti al Registro dei revisori contabili:

- assenza di rapporti di lavoro subordinato o autonomo con la società che conferisce l'incarico;

- il soggetto incaricato dei controlli non sia o non abbia ricoperto nei tre anni in precedenti la carica di amministratore della società che conferisce l'incarico o di società che la controllano.

Nel Codice di Autodisciplina requisiti di indipendenza, ancorchè riferiti più direttamente alla figura dell'amministratore indipendente, appaiono più sostanziali e rigorosi con l'introduzione di concetti legati all'interesse economico nei confronti della società e delle sue controllate e alla necessità che il consiglio di amministrazione ponga in essere verifiche periodiche al fine di valutare la permanenza della posizione di indipendenza.

Nello schema di decreto legislativo sulla riforma del diritto societario i requisiti d'indipendenza vengono estesi e, recependo un principio contenuto nella legge delega, è previsto che lo statuto possa subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento a quanto disposto al riguardo da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati (art. 2387 dello schema di decreto legislativo).

In tale contesto, si rende quindi necessario un coordinamento ad ampio spettro che ricomprenda anche i principi indicati dal Codice di Autodisciplina delle società quotate e dalle professioni. Infatti, solo attraverso un'armonizzazione che consenta di implementare sempre più quella cultura dei controlli auspicata dalla riforma contenuta nel Testo Unico della Finanza potrà essere contenuto il rischio della mancanza d'indipendenza.

A ben vedere, come anche sottolineato dalla Commissione di studio presieduta dal Prof. Galgano e istituita dal Ministro dell'Economia e delle Finanze, l'introduzione di requisiti di indipendenza non può prescindere dalla definizione di specifici requisiti di professionalità nella gestione imprenditoriale, accompagnati dalla determinazione dei poteri e da precise modalità di nomina degli stessi amministratori indipendenti. In assenza di tali previsioni, infatti, anche il rispetto dei requisiti d'indipendenza può risultare inefficace.

Al riguardo, vale la pena di ricordare che nella Enron ben 13 directorssu 15 erano indipendenti e proprio la mancanza di sufficienti poteri e skillprofessionali non ha consentito di approfondire la conoscenza dei meccanismi decisionali della società affidati al management.

* * *

Il sistema dei controlli delineato dal Testo Unico della Finanza, dalla normativa secondaria e dall'autoregolamentazione, dopo un primo periodo di "rodaggio" inizia a mostrare i primi effetti positivi.

Numerosi sono i casi rilevati dalla Consob che mettono in luce come i collegi sindacali abbiano iniziato ad utilizzare i poteri e gli strumenti loro assegnati dal TUF, attraverso la segnalazione alla Consob delle irregolarità rilevate nell'operato degli amministratori e, nei casi più gravi, mediante l'attivazione dei poteri di denuncia ex 2409 c.c. al Tribunale. Ciò dimostra come lo stimolo al miglioramento ed all'adeguamento all'attuale normativa e, più in generale, ai principi della best practicein materia di corporate governancestia maturando anche nel mercato italiano, mercato che necessita di rigorosi presidi a tutela degli stakeholders,in quanto contraddistinto da una forte concentrazione degli assetti azionari, spesso a carattere familiare.

Al riguardo occorre comunque evidenziare che l'esperienza statunitense ha dimostrato che di regole rigorose di corporate governancenecessitano anche i mercati i cui emittenti sono caratterizzati da azionariati diffusi ancorchè i rischi che ne possono derivare siano di diversa natura.

Anche i nuovi poteri di intervento e di vigilanza nei confronti degli organi di controllo assegnati alla Consob dal TUF, sebbene in effetti non estremamente incisivi, contribuiscono al maggior rispetto da parte dei sindaci dei propri doveri.

Non sono poi mancati i casi in cui la Consob ha dovuto esercitare i poteri di enforcementavendo rilevato irregolarità nell'operato dei sindaci.

2. Riforma del diritto societario

Come già rappresentato, il sistema dei controlli sulla gestione delle società quotate descritto ha cominciato a produrre i primi risultati positivi.

La Consob ritiene fondamentale che le innovazioni in materia di amministrazione e controllo che verranno introdotte con la riforma del diritto societario non alterino in alcun modo i risultati raggiunti con il sistema dei controlli delineato dal Testo Unico della Finanza.

Infatti, anche le società quotate potranno optare, oltre che per il modello tradizionale a cui fa riferimento il Testo Unico della Finanza (consiglio di amministrazione, collegio sindacale), anche per il modello dualistico (consiglio di gestione, consiglio di sorveglianza) o per quello monistico (consiglio di amministrazione e comitato per il controllo sulla gestione nominato dallo stesso C.d.A. al suo interno); conseguentemente, per mantenere inalterati gli obblighi di trasparenza e correttezza sinora imposti alle società quotate, si ritiene essenziale estendere, in quanto compatibili, le previsioni del TUF concernenti il collegio sindacale agli organi di controllo sulla gestione previsti dai nuovi modelli.

Al riguardo, si prenda ad esempio la disciplina del c.d. "sindaco delle minoranze" (art. 148, comma 2) ovvero il dovere dei sindaci di segnalare senza indugio alla Consob le irregolarità accertate nell'attività di vigilanza (art. 149, comma 3 TUF) ovvero il potere della Consob di denunziare al Tribunale il sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri dei sindaci (art. 152 TUF).

In tale ottica, la Consob si è adoperata affinché nello schema di decreto legislativo sulla riforma del diritto societario, fosse inserita una specifica norma di coordinamento tra la disciplina del Testo Unico della Finanza concernente il collegio sindacale e i nuovi modelli di amministrazione previsti dalla riforma.

Nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri in data 30 settembre 2002 è presente tra le "Disposizioni per l'attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie", una norma, l'art. 223 - septies, comma 2, con la quale è stato precisato che:

" 2. Ogni riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è da intendersi effettuato anche al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione o ai loro componenti, ove compatibile con le specificità di tali organi".

La norma di coordinamento non fa riferimento solo alla disciplina sui sindaci delle società con azioni quotate prevista dal Testo Unico della Finanza ma, genericamente, ad ogni legge speciale nella quale sia presente un riferimento ai sindaci o al collegio sindacale.

La soluzione prescelta, pertanto, richiederà un attento e delicato lavoro interpretativo per valutare la compatibilità delle singole norme del TUF con le specificità dei nuovi organi.

A titolo esemplificativo e non esaustivo, può rilevarsi come la disciplina del sindaco di minoranza (6) ponga un problema di compatibilità con il sistema monistico in cui il comitato per il controllo sulla gestione è nominato non dall'assemblea ma dallo stesso consiglio di amministrazione al suo interno.

Conseguentemente, occorrerà un'attenta attività interpretativa volta a conservare un'analoga tutela delle minoranze.

Problema differente ma non meno rilevante, si pone nelle ipotesi in cui la disciplina del collegio sindacale prevista dalla riforma del diritto societario risulti più stringente di quella prevista dal TUF per i collegi sindacali delle società quotate: ad esempio, l'art. 2399 dello schema di decreto legislativo, al fine di garantire l'indipendenza dei sindaci, ha ampliato le cause di ineleggibilità e decadenza di quest'ultimi - ha tra l'altro previsto che lo statuto possa individuare ulteriori cause di ineleggibilità o decadenza oltre quelle indicate dalla legge - non solo rispetto alla vigente disposizione del codice civile ma anche rispetto alla previsione di cui all'art. 148, comma 3, TUF. Ciò fa sorgere il problema se in via interpretativa ai sindaci delle quotate si possa estendere tale disciplina più stringente. Altrimenti si avrebbe l'effetto paradossale d'imporre alle società non quotate delle norme più rigorose di quelle previste per le società quotate dalla disciplina speciale contenuta nel Testo Unico della Finanza.

3. Dopo Enron : iniziative statunitensi e italiane

La recente crisi delle imprese quotate e, in particolare, la crisi improvvisa che ha interessato negli Stati Uniti la società Enron e la WorldCom ha dato luogo negli Stati Uniti e anche in Italia ad una serie di iniziative volte ad esaminare l'idoneità dell'ordinamento interno ad operare quale presidio di trasparenza e di prevenzione di situazioni di crisi.

3.1 Modifiche della legislazione americana apportate dal Sarbanes-Oxley Act

Negli Stati Uniti, come noto, il 30 luglio scorso il Congresso ha approvato il Sarbanes-Oxley Act,il quale ha introdotto nuove norme volte in generale alla tutela del pubblico risparmio, e destinate ad avere un impatto rilevante sulle dual-listed companiesin USA ed in Europa nonché sulle società di revisione incaricate dell' auditdi tali emittenti e/o delle loro controllate europee.

L'intervento normativo disciplina, infatti, diversi aspetti del diritto societario: costituzione di un nuovo organo incaricato della supervisione dell'attività dei revisori contabili, emanazione di nuove regole in materia di:

-indipendenza dei revisori;

- informazioni da fornire al mercato;

- conflitti di interessi degli analisti finanziari;

- responsabilità degli amministratori e i relativi profili penali.

E' già stato aperto un dialogo con la Commissione europea finalizzato alla risoluzione dei problemi di coordinamento tra la normativa statunitense e le normative vigenti nei singoli Paesi europei, ciò in vista dell'emanazione da parte della SEC di regolamenti attuativi di numerose norme contenute nella legge.

Le nuove previsioni riguardano più che altro la materia della revisione. Tuttavia, appare opportuno segnalare, ai fini di quanto si discute nell'incontro odierno, due disposizioni destinate a produrre ulteriori sovrapposizioni rispetto al ruolo attribuito dall'ordinamento italiano al collegio sindacale.

Si tratta dell'obbligo di costituzione per le società quotande nei mercati statunitensi al Nyse e al Nasdaq di un audit committeenonché dell'obbligo di attestare l'adeguatezza del sistema di controllo interno da parte del Chief Executive Officer e del Chief Financial Officernonché della società di revisione.

Con riferimento al primo aspetto, la normativa USA prevede che l' audit committeesia integralmente composto da membri del Consiglio di amministrazione indipendenti (senza altri legami di collaborazione o di consulenza con la società emittente e con le sue controllate). In assenza dell'audit committee, le funzioni sono svolte da tutto il Board.

E'previsto inoltre che l' audit committeesia direttamente responsabile della nomina della società di revisione, dei corrispettivi e della supervisione del lavoro dalle stesse svolto, che abbia l'autorità di assumere esperti indipendenti ed altri consulenti e il compito di ricevere e di verificare le segnalazioni riservate pervenute dal personale della società, o da chiunque altro, in merito a problematiche afferenti questioni contabili o di controllo interno riferite alla società o legate all'attività di revisione.

All' audit committeeè assegnato inoltre il compito di disporre, sulla base dello stanziamento effettuato dalla società emittente, di fondi adeguati per i corrispettivi dovuti alla società di revisione e agli altri consulenti di cui lo stesso si sia avvalso.

Tale disposizione non trova riscontro in alcuna norma europea, in quanto in nessuno degli stati membri le società quotate hanno l'obbligo di costituire audit committeesaventi le medesime funzioni di quello statunitense .

Esaminando la questione sotto il profilo della normativa nazionale è opportuno notare come la struttura di corporate governancevigente in Italia per le società quotate non attribuisce al collegio sindacale, quale organo interno di vigilanza, alcun dovere di verifica sull'attività svolta dalla società di revisione, in ciò distaccandosi notevolmente dal principio contenuto nella disposizione statunitense, essendo lo stesso tenuto a vigilare sugli atti dell'amministrazione.

Il TUF stabilisce infatti che il collegio sindacale e la società di revisione si scambino i dati e le informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti, norma nella quale viene sottolineata più l'esigenza di una collaborazione che di una vigilanza sui revisori. Anche con riferimento al conferimento dell'incarico alla società di revisione, alla determinazione dei corrispettivi e alla revoca del revisore, il collegio sindacale deve esprimere un parere che tuttavia non è vincolante. Lo stesso Codice di Autodisciplina assegna al comitato di controllo interno funzioni non del tutto in linea con la disposizioni statunitensi.

Altra possibile confusione di ruoli può derivare dall'obbligo di attestare l'adeguatezza del sistema di controllo interno. In particolare, secondo la normativa statunitense, oltre ai CEO e al responsabile amministrativo e finanziario anche la società di revisione sarebbe tenuta ad esprimere il proprio parere circa l'adeguatezza del sistema di controllo interno, rilasciando una specifica attestazione.

Nella disciplina italiana, come noto, i revisori valutano l'affidabilità del sistema di controllo interno solamente ai fini delle proprie valutazioni sulle procedure, propedeutiche al rilascio del giudizio sul bilancio d'esercizio. Viceversa, spetta al Collegio sindacale il compito di vigilare e di attestare l'adeguatezza del sistema di controllo interno.

Rispetto al sistema di corporate governancedelineato dal TUF, l'inserimento di tali disposizioni potrebbe dunque dar luogo ad incrinature nella tenuta del sistema stesso a causa di sovrapposizioni di ruoli (tra collegio sindacale, società di revisione e audit committee) ovvero a veri e propri conflitti tra norme. Tali interferenze saranno poi notevolmente accentuate dopo l'entrata in vigore della riforma del diritto societario laddove, nel caso del ricorso al sistema monistico da parte delle società quotate, la costituzione del comitato di controllo sulla gestione potrebbe comportare ulteriori contrapposizioni con la disciplina americana.

E' auspicabile che l'intervento delle autorità americane non avvenga mediante la realizzazione di operazioni di microchirurgia sulle singole disposizioni ma possibilmente attraverso il riconoscimento di sistemi di norme omogenei che consenta ai singoli Paesi di continuare ad operare sulla strada già tracciata in materia di corporate governance.

3.1. Iniziative in Italia

Anche in Italia dopo il caso Enron ci si è interrogati sull'affidabilità del sistema dei controlli. In tale contesto, il Ministro dell'Economia e delle Finanze ha costituito un'apposita Commissione di studio presieduta dal Prof. Galgano.

Tale Commissione, istituita con lo specifico compito di esaminare l'idoneità dell'ordinamento interno a fornire al mercato una rappresentazione veritiera della situazione economica, finanziaria e patrimoniale delle imprese quotate, ha concentrato il proprio esame principalmente su quattro temi:

- l'attendibilità degli analisti finanziari;

- le informazioni al mercato;

- la corporate governancedelle società con particolare riguardo ai conflitti di interesse degli amministratori.

La Commissione ha concluso recentemente i propri lavori redigendo una relazione finale nella quale vengono individuate alcune carenze della normativa riguardante le predette materie e vengono raccomandate alcune modifiche da apportare all'attuale ordinamento.

Con riguardo alle modifiche normative raccomandate, la Commissione ha espresso l'orientamento di massima che la fonte da preferire per gli interventi normativi segnalati sia costituita dai regolamenti della Consob, mentre alla fonte legislativa dovrà farsi riferimento quando si tratterà di modificare vigenti norme di legge oppure di regolare materie che esulano dai poteri normativi della Consob.

La preferenza per i regolamenti Consob è stata motivata con la maggiore duttilità e con la maggior capacità di rapido intervento di questa fonte di normazione. E' evidente, peraltro, che la Consob si trova in posizione privilegiata per tradurre in precetti normativi le esigenze di tutela del mercato.

Con riferimento all'indipendenza delle società di revisione la relazione propone di aumentare i poteri regolamentari della Consob per consentire, tra l'altro, l'introduzione delle seguenti innovazioni: indicazione di quali servizi di consulenza possono svolgere le società di revisione, recepimento del concetto di network entro il quale si colloca la società di revisione, la pubblicità dei compensi che la società e il suo network hanno percepito dalla società sottoposta a revisione.

La Commissione inoltre raccomanda una modifica legislativa concernente la disciplina del conferimento dell'incarico di revisione e la sua durata prevedendo, tra l'altro, una durata di sei anni dell'incarico senza possibilità di immediato rinnovo, l'attribuzione alla Consob del potere di indicare i criteri generali per la determinazione dei corrispettivi, la proposta all'assemblea da parte degli amministratori di una terna di nominativi, unitamente al parere con preferenza motivata del collegio sindacale (o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo).

Con riferimento al controllo della qualità della revisione, introdotto negli Stati Uniti con il recente intervento normativo, la Commissione ha precisato che la disciplina nazionale già assegna alla Consob questa specifica funzione sottolineando tuttavia che lo svolgimento di tale attività richiede un impegno sistematico e la dotazione di un'apposita organizzazione tecnica che implica necessariamente anche la disponibilità di adeguate risorse.

Per l'informazione finanziaria si suggerisce di rendere più tempestiva la diffusione di dati contabili contenuti nei bilanci e nelle altre situazioni intermedie. In presenza di special purpose entitiesraccomanda che sia prescritto alle società quotate, con regolamento Consob, di inserire nella nota integrativa al bilancio consolidato dettagliate informazioni sull'attività svolta da tali società, sui rischi su di esse gravanti e sui motivi dell'eventuale mancato consolidamento.

In materia di corporate governanceviene raccomandato di prevedere per legge sanzioni a carico degli amministratori di società quotate in caso di omessa rivelazione di una situazione di conflitto di interessi, a prescindere dal danno alla società.

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In tale contesto, infine, si renderà necessario, anche in considerazione delle difficoltà che si incontreranno nella prima fase di attuazione della riforma del diritto societario, implementare i rapporti di collaborazione tra la Consob e i collegi sindacali ovvero i nuovi organi di controllo endosocietario.

Tutto ciò comporterà come ovvia conseguenza la necessità di rafforzare la struttura della Consob per far fronte ai nuovi compiti e alle nuove responsabilità alla stessa demandati.

Al riguardo, si evidenzia come negli Stati Uniti, oltre agli interventi in precedenza descritti, il Sarbanes - OxleyAct, per prevenire ulteriori situazioni di crisi come quelle che hanno investito la Enron e la World Com, ha ritenuto indispensabile potenziare la Sec sia incrementando i suoi poteri sia dotandola di ulteriori risorse finanziarie, in parte da utilizzare per l'assunzione di personale di alta e specifica professionalità.

Si ritiene che anche in Italia questi interventi, che al momento non rientrano tra i rimedi individuati dalla predetta Commissione, siano altrettanto importanti delle modifiche delle norme di comportamento degli operatori del mercato.

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NOTE:

1. La relazione al progetto del Testo Unico sottolinea che " il contenuto innovativo della disciplina risiede nella più chiara ripartizione di competenze del collegio sindacale e dei revisori esterni; tale risultato è finalizzato ...al più ambizioso obiettivo di valorizzazione della funzione di sorveglianza dei sindaci sulla gestione, già facente parte, a norma dell'art. 2403 c.c., del nucleo dei doveri del collegio".

2. La disciplina del settore bancario nonché quella degli intermediari ha dato invece notevole rilevanza al controllo interno.

3. Obiettivo, quest'ultimo, perseguito principalmente, con la previsione: del sindaco di minoranza (art. 148, comma 2, TUF); dell'abbassamento del quorum per chiedere la convocazione dell'assemblea (art. 125, TUF); del c.d. diritto di blocco delle minoranze (art 126, TUF); della possibile previsione statutaria del voto per corrispondenza (art. 127 TUF); della riduzione del quorum per la denuncia al collegio sindacale ex art. 2408 c.c. e al tribunale ex art. 2409 c.c. (art. 128 TUF); dell'esercizio diretto dell'azione di responsabilità, senza il tramite della deliberazione assembleare (art. 129 TUF); del diritto dei soci di ottenere copia degli atti depositati presso la sede sociale per l'assemblea (art. 130 TUF).

4. L'art. 9 di tale codice prevede che "Il controllo interno è l'insieme dei processi diretti a monitorare l'efficienza delle operazioni aziendali, l'affidabilità dell'informazione finanziaria, il rispetto delle leggi e regolamenti, la salvaguardia dei beni aziendali".

5. Secondo l'art. 10 del Codice " In particolare il comitato per il controllo interno a) assiste il consiglio nell'espletamento dei compiti di cui all'art. 9. 2(n.d.r. fissare le linee d'indirizzo e verificare periodicamente l'adeguatezza e l'effettivo funzionamento); b) valuta il piano di lavoro preparato dai preposti al controllo interno e riceve le relazioni periodiche degli stessi; c) valuta, unitamente ai responsabili amministrativi della società e ai revisori, l'adeguatezza dei principi contabili utilizzati e, nel caso di gruppi, la loro omogeneità ai fini della redazione del bilancio consolidato; d) valuta le proposte formulate dalle società di revisione per ottenere l'affidamento del relativo incarico nonché il piano di lavoro predisposto per la revisione e i risultati esposti nella relazione e nella lettera di suggerimenti; e) riferisce al consiglio, almeno semestralmente, in occasione dell'approvazione del bilancio e della relazione semestrale, sull'attività svolta e sulla adeguatezza del sistema di controllo interno; f) svolge gli ulteriori compiti che gli vengono attribuiti dal consiglio di amministrazione, particolarmente in relazione ai rapporti con le società di revisione.".

6. Come noto l'art. 148, comma 3, TUF, con riguardo alla composizione del collegio sindacale delle società con azioni quotate prevede che " L'atto costitutivo contiene le clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo sia eletto dalla minoranza. Se il collegio è formato da più di tre membri, il numero dei membri effettivi eletti dalla minoranza non può essere inferiore a due."