Schema di decreto legislativo recante disposizioni correttive e integrative del d.lgs n. 5/2003 e del d.lgs. n. 6/2003 - Esame della parte relativa al coordinamento del d.lgs. n. 6/2003 con il d.lgs n. 58/1998

MEMORIA PER LE COMMISSIONI RIUNITE GIUSTIZIA E FINANZE
DELLA CAMERA DEI DEPUTATI

Schema di decreto legislativo recante disposizioni correttive e integrative dei decreti legislativi 17 gennaio 2003, n. 5, e 17 gennaio 2003, n. 6 - Esame della parte relativa al coordinamento del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 con il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria

Roma, 9 Gennaio 2004

Premessa

Lo schema di decreto trasmesso alle Camere risponde, nella parte relativa al coordinamento con il D. Lgs. n. 58/1998 - si veda l' art. 3 dello schema di decreto, che inserisce gli articoli da 9.48 a 9.89 nel decreto legislativo n. 6/2003 - ad auspici ed osservazioni della Consob, formulate sia nella memoria sullo schema di decreto di riforma del diritto societario presentata alle Commissioni Finanze e Giustizia della Camera dei Deputati il 28 novembre 2002 sia nella relazione annuale per l'anno 2002, presentata al mercato il 6 maggio 2003.

L'opportunità di un coordinamento, si rammenta, era emersa soprattutto in considerazione: a) della possibilità, per le società per azioni quotate o per gli intermediari, di adottare i cosiddetti " modelli alternativi", nei quali non è prevista la presenza del collegio sindacale cui il TUF assegna rilevanti compiti di controllo interno; b) dell'introduzione di nuovi strumenti finanziari;c) nonché della sovrapposizione fra alcune nuove disposizioni del codice civile riformato in materia di tutela delle minoranzee le norme del Tuf.

Tali questioni, sollevate dalla Consob nelle sedi sopra ricordate, hanno costituito oggetto di interventi di coordinamento, contenuti nello schema di decreto ora in esame; le modifiche normative contenute nello schema appaiono tutte caratterizzate dal condivisibile obiettivo di mantenere inalterato, nel mutato contesto normativo, il livello di tutela della trasparenza e correttezza degli intermediari, nonché della trasparenza delle società quotate nell'interesse del mercato e degli investitori, garantito dal TUF. Inoltre l'entrata in vigore per le società con azioni quotate, come per le banche o gli altri intermediari, di alcune delle principali novità della riforma, è opportunamente rinviato ad un momento successivo all'adeguamento della relativa disciplina regolamentare.

Non sarebbe invece rientrato nell'ambito delle delega affidata al Governo per la riforma del diritto societario ogni intervento volto a modificare tale livello di tutela o, comunque, scelte di fondo operate dal TUF. Per quanto riguarda invece eventuali correttivi alla riforma del diritto societario è opportuno avviare un'approfondita riflessione, attenta alle prime esperienze applicative, al fine di utilizzare al meglio la possibilità di apportarvi eventuali modifiche entro il termine ultimo previsto dalla legge delega dell'1.1.2005.

Si formulano di seguito considerazioni di dettaglio sui seguenti argomenti:

1. Modelli di amministrazione e controllo

2. Nuovi strumenti finanziari. Partecipazioni e OPA obbligatoria.

3. Tutela delle minoranze.

4. Norme transitorie ed entrata in vigore.

1. MODELLI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Tra le innovazioni introdotte dalla riforma particolare rilievo assumono i cd. "modelli alternativi" di amministrazione e controllo, soprattutto ove gli stessi siano adottati da società per azioni quotate, visto che tali modelli, come noto, non prevedono la presenza del collegio sindacale, perno del sistema di controlli delineato dal TUF.

Al fine di evitare arbitraggi normativi tra i diversi modelli di amministrazione e controllo era stato inserito fra le disposizioni di attuazione, in via di prima cautela, l'art. 223-septies, il quale al secondo comma prevede che " Ogni riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è da intendersi effettuato anche al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione o ai loro componenti, ove compatibile con le specificità di tali organi."

Al riguardo, è stata più volte evidenziata dalla Consob la permanenza di incertezze circa l'ambito di applicazione delle norme speciali, e di conseguenza l'opportunità di un chiarimento normativo sull'applicabilità agli organi di controllo dei modelli alternativi di alcune norme specifiche del TUF, relative ad esempio alla rappresentanza delle minoranzee a determinati poteri dei sindacinelle quotate, fermo restando che in alcuni casi, in ragione delle peculiarità dei modelli alternativi, e nel rispetto delle medesime, poteva ritenersi preferibile configurare soluzioni diverse, che consentissero comunque di mantenere equivalente l'assetto del sistema di controlli sulle società quotate previsti dal TUF.

Le osservazioni sopra esposte sono state tenute tutte presenti nelle scelte di fondo effettuate in sede di coordinamento in materia di organi controllo delle società quotate. In particolare, le modifiche contenute nel decreto sono ispirate ai seguenti principi:

- mantenimento di autonomia e completezza della disciplina su composizione, doveri e poteri del collegio sindacale delle società con azioni quotate, con recepimento nel TUF delle novità della riforma;

- estensione di regole speciali su composizione, doveri e poteri agli organi di controllo dei modelli alternativi, con i necessari adeguamenti dovuti alle specificità di tali modelli.

1.1 Modello Tradizionale

La disciplina del collegio sindacale delle società quotate contenuta nel TUF viene integrata dallo schema di decreto con alcune novità introdotte dalla riforma.

Si fa riferimento, in particolare:

- alle ipotesi di ineleggibilità alla carica di sindaco, che sono state integrate con le previsioni del nuovo articolo 2399 del codice civile, attribuendo rilevanza alle "società sottoposte a comune controllo", all'esplicita previsione di incompatibilità per chi ricopra in tali società, nella controllante e nelle controllate la posizione di amministratore ed alla norma di chiusura relativa a qualunque rapporto "di natura patrimoniale" che sia in grado di compromettere l'indipendenza di un soggetto; d'altra parte le modifiche contenute nel decreto di coordinamento salvaguardano opportunamente i requisiti di indipendenza aggiuntivi già stabiliti nel TUF;

- in materia di obblighi informativi degli amministratori nei confronti del collegio sindacaleè stato recepito il riferimento alla totalità degli interessi degli amministratori operato dal nuovo art. 2391 ed all'ipotesi del conflitto "di gruppo", utilizzando la terminologia di cui ai nuovi artt. 2497 e seguenti del codice civile;

- relativamente ai poteri conoscitivi dei sindaci, si sono rese applicabili ai sindaci delle società quotate le nuove disposizioni del codice civile che espressamente consentono ai sindaci sia di chiedere agli amministratori della società (anche con riferimento a determinati affari) notizie relative a società controllate sia di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate;

- con riferimento alla denunzia al tribunale, il presupposto per la denuncia è stato adeguato al nuovo primo comma dell'art. 2409 del codice civile.

Tali norme sono rese applicabili anche ai modelli alternativi.

1.2 Modello dualistico

Le norme che, nel decreto in esame, disciplinano il modello dualistico ed in particolare il consiglio di sorveglianza nelle società quotate sono costituite, in parte, dalla medesima disciplina prevista per i sindaci. Ciò vale, ad esempio:

- per i requisiti legali di indipendenza, relativamente ai quali si è realizzata una equivalenza dei requisiti di indipendenza a prescindere dall'adozione di un determinato modello di amministrazione e controllo, eliminando opportunamente per le società quotate la possibilità - presente nel codice civile - che del consiglio di sorveglianza facciano parte soggetti legati da rapporti di parentela con i consiglieri di gestione;

- per la necessaria presenza di uno o due rappresentanti delle minoranze in seno all'organo di controllo.

Una disciplina differenziata, modellata sulle peculiarità del consiglio di sorveglianza è invece quella relativa ai poteri spettanti al consiglio di sorveglianza. In proposito, è stato ritenuto applicabile il potere individuale di richiesta nei confronti degli amministratori, precisando che le informazioni dovranno essere fornite a tutti i componenti degli organi di controllo; analogamente, sono stati attribuiti al consiglio di sorveglianza e ad almeno due componenti dell'organo il potere di convocazione dell'assemblea e del consiglio di gestione nonché la possibilità di avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni.

Il potere ispettivoè stato invece attribuito all'organo collegiale, il quale potrà eventualmente delegare tale attribuzione ad un singolo componente. È stata altresì prevista la possibilità per il singolo componente di ottenere la convocazione dello stesso organo di controllo, che costituisce l'attribuzione di un potere più adatto alle specificità del modello (essa è fra l'altro prevista dalla legge tedesca).

1.3 Modello monistico

Gli stessi poteri sopra descritti - ad eccezione del potere di convocare l'assemblea dei soci - sono stati previsti relativamente al comitato per il controllo sulla gestione ed ai suoi componenti.

Particolare importanza per la tutela delle minoranze riveste la previsione che le stesse siano rappresentate all'interno del comitato per il controllo sulla gestione e, di conseguenza, del consiglio di amministrazione.

Ulteriore particolarità di tale modello è che nello schema di decreto è confermata la scelta operata dalla riforma del diritto societario di non attribuire esplicitamente al comitato il controllo di legittimità sugli atti di gestione.

Ad opinione della scrivente il mancato richiamo di tale competenza consegue in primo luogo alla circostanza che il controllo di legittimità sugli atti di gestione fa già parte dei doveri di diligenza nell'esecuzione del mandato che ogni amministratore deve rispettare, evitandosi in tal modo una duplicazione di previsioni riguardante i medesimi soggetti.

Inoltre, la mancata esplicita attribuzione al comitato per il controllo sulla gestione della competenza in questione non esclude che tale organo svolga funzioni di controllo sulla regolarità della gestione: non può infatti trascurarsi che l'attribuzione al comitato del potere/dovere di denunciare al Tribunale le gravi irregolarità nella gestioneda parte dell'art. 2409 del codice civile comporta che il comitato svolga in via continuativa un'attività di controllo, al fine di verificare l'emergere di "gravi irregolarità" della gestione; nell'ambito di tale attività di controllo andrà valutato, fra l'altro, il rispetto da parte degli amministratori della legge, dell'atto costitutivo e dei principi di corretta amministrazione.

In tal senso depone anche l'art. 2408 (reso applicabile al modello monistico dall'art. 2409- octiesdecies) che attribuisce al comitato per il controllo sulla gestione specifiche competenze di valutazione (e talora di reazione) con riguardo ai fatti censurabiliallo stesso denunziati dai soci.

2. NUOVI STRUMENTI FINANZIARI

Con la riforma del diritto societario è stato notevolmente ampliato l'ambito degli strumenti finanziari a disposizione delle imprese. È stato infatti affermato il principio dell'atipicità delle categorie di azioni emettibili, con la conseguente possibilità di creare azioni connotate da diverse combinazioni di diritti amministrativi e patrimoniali (non essendo più necessario, fra l'altro, che una eventuale compressione dei diritti amministrativi sia compensata da rafforzamento dei diritti patrimoniali); si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alle azioni con voto limitato a particolari argomenti o con voto subordinato al verificarsi di condizioni non meramente potestative.

È stata inoltre prevista la possibilità di emettere strumenti finanziari, non rappresentativi del capitale sociale, dotati di diritti amministrativi e patrimoniali.

2.1 Obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti

Al fine di tenere conto delle novità sopra sinteticamente indicate, l'art. 120 del TUF, in materia di obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti, è stato integrato con la previsione di un potere regolamentare della Consob di stabilire i casi in cui le comunicazioni sono dovute dai possessori di strumenti finanziari dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati di cui all'art. 2351 del codice civile, posto che anche per suddetti strumenti valgono in linea generale le esigenze di trasparenza poste alla base dell'art. 120 del TUF, in attuazione di obblighi comunitari.

2.2. Disciplina delle Offerte Pubbliche di Acquisto

Anche la disciplina delle offerte pubbliche di acquisto è stata interessata in sede di coordinamento dalle novità in tema di azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di condizioni o limitato a particolari argomenti e in tema di emissione di strumenti finanziari non rappresentativi del capitale sociale.

2.2.1. In particolare, in materia di misure difensive,con la modifica dell'art. 104 si è inteso mantenere fermo il principio dell'attribuzione ai soci - con conseguente esclusione di ogni discrezionalità da parte degli amministratori - della competenza in ordine alle misure difensive in caso di OPA.

Tale principio poteva infatti essere messo in discussione dalla possibilità riconosciuta dalla riforma (art. 2351, secondo comma) di emettere azioni " con diritto di voto subordinato al verificarsi di determinate condizioni non meramente potestative". Tale possibilità poteva infatti dar luogo all' "incorporazione" di misure difensive in un titolo azionario che preveda un diritto di voto subordinato, in ipotesi, all'effettuazione di un'offerta.

La soluzione normativa a tale problema prevista nel decreto di coordinamento (v. art. 9.61, che inserisce un comma 1 bis nell'art. 104) evita un divieto drastico di emissione di tali azioni per le società quotate ma mantiene saldo il principio, decisivo per la contendibilità del controllo, dell'approvazione assembleare di ogni misura difensiva dopo la promozione di un'offerta. Viene infatti stabilito che la condizione a cui l'esercitabilità del voto è subordinata non possa verificarsi in assenza di un'autorizzazione assembleare, da rilasciare, dopo la promozione dell'offerta, con le modalità di cui all'art. 104, primo comma.

2.2.2. Per quanto riguarda i presupposti dell'obbligo di OPA e le azioni che ne costituiscono oggettosono state apportate agli articoli 105-108 modifiche di natura conservativa, che mirano a lasciare immutato l'assetto di interessi (coinvolgente profili diversi come la fluidità ed efficienza del mercato del controllo societario, da una parte, e la tutela degli investitori, dall'altra) stabilito nel TUF.

In particolare si è preso atto che la capacità di incidenza sul controllo societario che prima della riforma avevano le azioni ordinarie (per tali intendendosi quelle in grado di deliberare su tutti gli argomenti di competenza dell'assemblea ordinaria) nella nuova disciplina del codice civile può essere attribuita anche ad azioni diverse, aventi diritto di voto anche solo sui principali argomenti di competenza dell'assemblea ordinaria(1).

Tali azioni (che possono essere o meno ordinarie) sono prese in considerazione dal decreto di coordinamento nell'ambito dei presupposti dell'OPA obbligatoria, anche se non quotate; sono invece prese in considerazione quale possibile oggetto di offerta soltanto se quotate. Tale soluzione (che è diversa da quella del testo vigente che assegna rilievo da entrambi i punti di vista soltanto alle azioni ordinarie) è da considerarsi imposta se si vuole evitare il rischio di uno svuotamento, grazie ad una facile eludibilità, della disciplina sull'OPA obbligatoria.

Più in dettaglio, il nuovo testo dell'art. 105, comma 2, prevede che per partecipazione ai fini della disciplina OPA si intende una quota del capitale rappresentato da azioni che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilità degli amministratori o del consiglio di sorveglianza(il testo precedente prevedeva invece la rilevanza delle sole azioni ordinarie). All'art. 105 è stato inoltre aggiunto un comma 3 che prevede il potere regolamentare della Consob di " includere nel capitale rilevante categorie di azioni che attribuiscono diritti di voto su uno o più argomenti diversi tenuto conto della natura e del tipo di influenza sulla gestione della società che può avere il loro esercizio anche congiunto".

Sul capitale rappresentato dalle azioni indicate nell'articolo 105 è calcolata la soglia del 30% previste dall'art. 106, comma 1; il nuovo testo dello stesso comma prevede inoltre l'obbligo di OPA sulla totalità delle azioni quotatecon diritto di voto negli argomenti indicati nell'art. 105.

Lo stesso articolo 106 (nuovo comma 3 bis) attribuisce inoltre alla Consob la possibilità di indicare in via regolamentare casi nei quali il possesso, oltre che di azioni, di strumenti finanziari, dotati, come possibile con la riforma, di diritti di voto sugli argomenti sensibili per il controllo già indicati, può assumere rilievo per la disciplina sull'OPA obbligatoria. Il non facile esercizio di tale potere regolamentare è peraltro esplicitamente rinviato ad un momento nel quale sarà possibile valutare il grado di attuazione che la nuova libertà di emissione di strumenti finanziari prevista dalla riforma avrà nelle società con azioni quotate.

Modifiche nella stessa direzione vengono apportate anche agli articoli 107 e 108. Alla luce delle citate modifiche appare peraltro opportuno adeguare - al fine di evitare dubbi interpretativi - alcuni riferimenti alle azioni ordinarie ovvero all'assemblea ordinaria contenuti in altre parti degli articolo 106 e 107 del TUF (si veda in proposito la Scheda tecnica allegata).

3. TUTELA DELLE MINORANZE

Il coordinamento della riforma del diritto societario con il TUF ha determinato la necessità di abrogare, tra l'altro, norme relative alla tutela delle minoranze contenute nella Parte IV, Titolo III, Capo II, Sez. II del TUF: gli articoli 125 (Convocazione dell'assemblea su richiesta della minoranza), 128, comma 1 (Denuncia al collegio sindacale) e 129 (Azione sociale di responsabilità) del TUF. Ciò al fine di evitare duplicazioni di disciplina, in quanto i predetti articoli 125, 128 comma 1 e 129, sono stati recepiti in via generale nel codice civile con la riformulazione degli articoli 2367, 2408 e 2393/2393-bis (in tale ultimo caso con l'eliminazione di uno dei requisiti per l'esercizio dell'azione di responsabilità da parte delle minoranze, rappresentato dal possesso delle azioni da almeno sei mesi).

L'abrogazione rende pertanto necessaria una modifica dell'art. 135 del TUF il quale prevede che " Per le società cooperative, le percentuali di capitale indicate nella presente sezione sono rapportate al numero complessivo dei soci", facendo con ciò implicito riferimento a norme ormai abrogate.

In considerazione della sostituzione delle norme civilistiche alle disposizioni del TUF relative alla tutela delle minoranze applicabili anche alle cooperative quotate, occorre quindi aggiornare la formulazione dell'art. 135, al fine di evitare una ipotetica riduzione delle tutele degli azionisti di minoranza delle società cooperative quotate (cfr. sul punto la Scheda tecnica allegata).

4. NORME TRANSITORIE

Grande rilievo riveste il regime transitorio, contenuto nell'art. 6, commi 1 e 2(2), dello schema di decreto, ai sensi del quale l'entrata in vigore delle norme, contenute nella Riforma e nel TUF novellato, in materia di modelli alternativi e di azioni diverse dalle ordinarie ovvero strumenti finanziari, è rinviata al momento dell'emanazione delle disposizioni attuative e regolamentari, la quale dovrà avvenire nei termini perentori rispettivamente di sei e nove mesi dalla pubblicazione del decreto.

Anche alla luce della relazione che accompagna il decreto (3), il riferimento alle " disposizioni attuative" va inteso come comprensivo non solo delle nuove disposizioni regolamentari previste in sede di coordinamento ma anche degli adeguamenti dei regolamenti previgenti resi necessari dalle novità contenute nella riforma e nel decreto di coordinamento.

Inoltre il riferimento a norme "modificate o sostituite dal presente decreto" va inteso come relativo anche alle disposizioni (ad esempio sui modelli alternativi) introdotte ex novonel TUF a seguito del coordinamento con la Riforma, le quali danno comunque luogo ad una modifica della disciplina complessiva di un particolare settore (ad esempio: del controllo interno alle società per azioni quotate).

Pertanto la Consob (come del resto la Banca d'Italia) dovrà (entro sei mesi dalla pubblicazione del decreto per le disposizioni in materia di modelli alternativi ovvero nove mesi per le disposizioni in materia di categorie di azioni diverse dalle ordinarie e di strumenti finanziari):

- emanare i nuovi regolamenti richiesti dalle norme;

- modificare i regolamenti vigenti in conseguenza delle norme in materia di modelli alternativi e categorie di azioni diverse dalle ordinarie e strumenti finanziari;

nel frattempo tuttele norme della riforma del diritto societario, nonché del TUB e del TUF modificati, in materia di modelli alternativi e di categorie di azioni diverse dalle ordinarie e strumenti finanziari non entrano in vigore per le banche, le società quotate e gli intermediari finanziari.

Per evitare incertezze interpretative si ritiene opportuno precisare in questa sede l'interpretazione che la Consob da di tale norma transitoria.

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Deve infine evidenziarsi che, nel corso dei lavori di adeguamento della normativa secondaria da parte della Consob (4), è emersa nuovamente l'opportunità, già segnalata dalla Consob in precedenti occasioni, di eliminare dall'art. 111-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile (il quale, si rammenta, rinvia alla nozione di emittente azioni diffuse presente nel regolamento Consob) il riferimento a quella risultante alla data del 1 gennaio 2004. Tale riferimento, che cristallizza la nozione di emittente azioni diffuse contenuta nel regolamento Consob alla data del 1 gennaio 2004 e che comporta l'immodificabilità della stessa per via regolamentare, impedisce il costante adeguamento e la rispondenza alle esigenze delle società e dei mercati finanziari - necessariamente mutevoli nel tempo - della definizione di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, alla quale sono riconnesse rilevanti conseguenze civilistiche.

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Per la formulazione in dettaglio delle proposte di modifica e di integrazione sopra illustrate si rinvia alla scheda tecnica allegata.

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note:

1.Con la riforma è possibile infatti attribuire specifici diritti di voto indipendentemente dall'attribuzione di privilegi patrimoniali, con ciò facilitandola creazione di azioni con diritto di voto solo su determinati argomenti.

2. Si riporta di seguito il testo dell'art. 6, commi e 2 dello schema di decreto: "1. Le disposizioni attuative e regolamentari dei decreti legislativi numero 385 del 1993 e numero 58 del 1998 in materia di sistemi di amministrazione e controllo dualistico e monistico nonché quelle in materia di categorie di azioni diverse dalle ordinarie e di strumenti finanziari sono emanate rispettivamente entro sei e nove mesi dalla pubblicazione del presente decreto.
2. Per le materie di cui al comma 1, le norme dei decreti legislativi numero 385 del 1993 e numero 58 del 1998, modificate o sostituite dal presente decreto e le correlate norme del codice civile modificate o sostituite dal decreto legislativo n. 6 del 2003, continuano a trovare applicazione fino all'emanazione delle relative disposizioni attuative e comunque non oltre i termini di cui al comma 1".

3. Secondo la Relazione che accompagna lo schema di decreto "la fissazione di termini dilatori per l'adeguamento della normativa secondaria alle modificazioni introdotte dal decreto e collegate alla riforma societaria" di cui al comma 1 comporta il "rinvio dell'applicabilità delle norme civilistiche novellate per le sole banche e gli altri soggetti disciplinati dai decreti legislativi n. 385 del 1993 e n. 58 del 1998".

4. Con delibera n. del 23.12.2003, pubblicata sulla G. U. del 30.12.2003, la Consob ha aggiornato alla luce della riforma del diritto societario la nozione di emittenti azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante.