Delibera n. 19435

Applicazione di sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti del sig. […omissis…], nonché, a titolo di responsabilità solidale, di […omissis…], per violazione dell'art. 18, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998

LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA

VISTA la legge 7 giugno 1974, n. 216;

VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689;

VISTO il regolamento concernente la determinazione dei termini di conclusione e delle unità organizzative responsabili dei procedimenti sanzionatori della Consob, adottato con propria delibera n. 12697 del 2 agosto 2000, e successive modificazioni;

VISTA la propria delibera n. 15086 del 21 giugno 2005, recante disposizioni organizzative e procedurali relative all'applicazione di sanzioni amministrative, e successive modificazioni;

VISTO il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (di seguito "TUF") e, in particolare, l'art. 18, comma 1, secondo il quale "l'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi e delle attività di investimento è riservato alle imprese di investimento e alle banche";

VISTO il regolamento adottato con propria delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007, e successive modificazioni;

RILEVATO che gli accertamenti di vigilanza svolti dal 23 settembre al 9 novembre 2011 hanno evidenziato le seguenti circostanze: a)la redazione del sito […omissis…] in lingua italiana; b) la presenza sul predetto sito di comunicazioni volte a illustrare al potenziale cliente la possibilità di investire in strumenti finanziari quali contract for difference utilizzando la piattaforma di trading […omissis…]; c)la possibilità per i risparmiatori eventualmente interessati di accedere ai servizi di trading offerti e di utilizzare la piattaforma di negoziazione mediante la registrazione online sul sito in parola attraverso la compilazione di un apposito form, ove era richiesta l'indicazione dei relativi dati personali; d)la registrazione del sito ad opera del Sig. […omissis…], che risultava registrant e administrative contact, mentre technical contact risultava il Sig. […omissis…]; e)la presumibile riferibilità della piattaforma (e dei servizi) di trading offerti on line alla società neozelandese […omissis…], in ragione delle evidenze reperite sul sito in discorso e sul sito del pubblico registro delle imprese neozelandese; f)la strategia promozionale aggressiva posta in essere da […omissis…]; g) […omissis…] non era un soggetto iscritto agli albi e/o elenchi di imprese di investimento italiane ed estere tenuti dalla Consob e non risultava, pertanto, autorizzata alla prestazione in Italia di servizi e attività di investimento;

VISTI i richiami d'attenzione in data 21 novembre e 29 dicembre 2011 inviati a […omissis…], in cui si chiedevano precisazioni sul servizio offerto via web tramite la piattaforma di trading "[…omissis…]" e sulle cautele adottate al fine di evitare il rischio di svolgere un'attività che poteva configurarsi come un servizio di investimento, per la cui prestazione la normativa italiana richiede apposita autorizzazione e in assenza della quale si configura una fattispecie di illecito sia penale che amministrativo;

RILEVATO che, nel mese di febbraio 2012, le due lettere di richiamo sono tornate materialmente indietro con l'indicazione rispettivamente di "not at thisaddress" e "not known, never at this address";

RILEVATO che ulteriori verifiche hanno evidenziato, alla data del 15 marzo 2012, come […omissis…] abbia continuato ad offrire il servizio di trading attraverso il sito […omissis…] e che esisteva la possibilità di utilizzare i servizi di […omissis…] anche attraverso una applicazione per dispositivi mobili, il cui "sviluppatore" risultava essere la […omissis…];

VISTA la propria deliberazione in data 20 marzo 2012, relativa alla pubblicazione sul sito dell'Istituto e sulla newsletter "Consob Informa" di una "comunicazione a tutela dei risparmiatori", avvenuta in data […omissis…], al fine di assicurare adeguata tutela ai risparmiatori italiani, tenuto conto che la società continuava a offrire loro i propri servizi;

VISTA la nota in data 30 ottobre 2012, con la quale l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari della Nuova Zelanda (Financial Markets Authority– FMA), nel fornire riscontro alla richiesta di cooperazione attivata dalla Consob al fine di ottenere elementi informativi certi circa la sede di […omissis…] e le persone responsabili dell'attività posta in essere tramite il sito […omissis…], ha confermato la sede societaria indicata nel registro delle imprese e comunicato i dati relativi agli esponenti societari (directors) e agli shareholders della […omissis…], rendendo noto, con particolare riguardo ai directors, che tale carica societaria era rivestita dal […omissis…] (con ciò confermando il dato già reperito in sede di prime verifiche ispettive svolte sul web) e facendo, inoltre, presente che la […omissis…], società non autorizzata ad offrire servizi finanziari in Nuova Zelanda, risultava cancellata dal registro delle imprese dal […omissis…], data di pubblicazione del warning sul sito della Consob;

RILEVATO che, da ulteriori verifiche di vigilanza svolte sul web, è emerso che: a) al 21 novembre 2012 il sito […omissis…] era ancora attivo; b) al 14 marzo 2013 nè il sito […omissis…] nè il sito […omissis…] (in cui era presente il collegamento al dominio in italiano) erano più attivi; c) la […omissis…] era in liquidazione dal 9 novembre 2012;

RILEVATO che, sulla base di quanto sopra rappresentato, la DTC ha ritenuto che l'operatività svolta tramite il sito […omissis…] integri l'illecito amministrativo di esercizio abusivo verso il pubblico dei servizi di investimento, per le considerazioni di seguito riassunte: a) l'attività svolta on line era rivolta al pubblico degli investitori italiani: depongono in tal senso la circostanza che il sito […omissis…] era redatto in lingua italiana e che all'interno del sito non fosse riportata alcuna avvertenza che escludesse la possibilità per i cittadini italiani di aderire ai servizi offerti o che comunque evidenziasse limitazioni derivanti dalla normativa applicabile in Italia; b) la detta attività era riconducibile alla prestazione di servizi di investimento in quanto tramite il sito […omissis…] si offriva ai potenziali clienti la possibilità di immettere, tramite la piattaforma di trading online […omissis…], ordini di acquisto e/o vendita aventi ad oggetto strumenti finanziari quali i contract for difference; c)nessuna società denominata […omissis…] o […omissis…] risulta mai essere stata iscritta nell'elenco allegato all'albo tenuto dalla Consob ai sensi dell'art. 20 del TUF delle imprese di investimento extracomunitarie autorizzate ad operare in Italia in libera prestazione di servizi e/o per il tramite di una succursale sul territorio nazionale;

RILEVATO che le evidenze acquisite hanno indotto a ritenere che la condotta posta in essere tramite il sito […omissis…] fosse imputabile alla società […omissis…] (in liquidazione e avente sede registrata in Nuova Zelanda), della quale, come più sopra detto, unico director era il Sig. […omissis…];

VISTA la nota in data 16 ottobre 2013, notificata, rispettivamente, il 31 ottobre e il 6 novembre, con la quale, in relazione a tutto quanto sopra rappresentato, la DTC ha contestato al Sig. […omissis…] e a […omissis…] la violazione dell'art. 18, comma 1, del TUF;

VISTA la nota in data 28 novembre 2013, con la quale il Sig. […omissis…] ha presentato deduzioni difensive volte a chiarire la sua posizione e l'operato della società. Con riguardo alla propria posizione, il deducente afferma di essere un amministratore non esecutivo e di non avere alcuna responsabilità per le attività commerciali della società, da lui mai personalmente condotte. Relativamente all'operato societario, il Sig. […omissis…] afferma che una volta ricevuta la lettera di contestazioni si è informato con gli altri soggetti coinvolti nella vicenda ed è venuto a sapere che, preso atto della nota di richiamo della Consob, è stata interrotta ogni attività rivolta al pubblico italiano. Il deducente aggiunge che, tenuto conto che nessuna altra comunicazione è provenuta da Consob nel 2012 e 2013, la società era in attesa di riattivare il suo progetto in Italia, con ciò conformandosi al richiamo d'attenzione del 2011.Infine, il Sig. […omissis…] precisa che la società ha cessato di esistere nel marzo 2012 ed è tornata a esistere alla fine del 2013 per consentire la liquidazione dei suoi beni sotto la supervisione dei liquidatori nominati in Nuova Zelanda, procedimento nel quale lo stesso non ha alcun obbligo di intervento;

VISTA la nota in data 26 settembre 2014, con la quale la DTC ha trasmesso all'Ufficio Sanzioni Amministrative la relazione istruttoria e il fascicolo istruttorio relativi al procedimento in discorso;

RILEVATO che, nella suddetta relazione, la medesima Divisione ha ritenuto le deduzioni difensive formulate inidonee a rimuovere gli addebiti ascritti;

VISTA la nota del 28 ottobre 2014, recapitata rispettivamente il 6 novembre e il 15 novembre 2014, con la quale l'Ufficio Sanzioni Amministrative ha comunicato al Sig. […omissis…] e a […omissis…] l'avvio della "parte istruttoria per la decisione" relativa al procedimento in oggetto, rendendo i destinatari edotti della facoltà di presentare memorie scritte e documenti nel termine di trenta giorni dalla ricezione della comunicazione, e allegando alla stessa copia della citata relazione;

RILEVATO che, durante la seconda fase del procedimento sanzionatorio, non è stato posto in essere alcuno strumento di difesa;

ESAMINATA la relazione per la Commissione del 23 marzo 2015, con la quale l'Ufficio Sanzioni Amministrative, esaminati gli atti del procedimento, ha espresso considerazioni conclusive nel senso di ritenere accertata la violazione contestata e ha formulato conseguente proposta in merito alla quantificazione della relativa sanzione;

VISTA la nota del 5 giugno 2015 con la quale è stata tramessa copia della Relazione con cui l'Ufficio Sanzioni Amministrative ha formulato alla Commissione proposte motivate in merito alla sussistenza della violazione contestata e alla specifica determinazione della sanzione;

VISTA la delibera Consob n. 19158 del 29 maggio 2015, recante le "Modifiche al regolamento sul procedimento sanzionatorio della Consob ai sensi dell'articolo 24 della legge 28 dicembre 2005, n. 262", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 130 dell'8 giugno 2015 ed entrata in vigore il successivo 9 giugno 2015;

VISTO, in particolare, l'art. 2, comma 2, della citata delibera n. 19158 del 29 maggio 2015, il quale prevede che, per i procedimenti sanzionatori per i quali la fase istruttoria si è conclusa prima della entrata in vigore della medesima delibera, sono confermate le determinazioni assunte dalla Commissione al fine di consentire ai destinatari delle lettere di contestazione la conoscenza della relazione finale dell'Ufficio Sanzioni Amministrative, comprensiva della parte relativa alla determinazione della sanzione, e l'esercizio delle connesse facoltà difensive;

RILEVATO che il Sig. […omissis…] e […omissis…] non si sono avvalsi della facoltà di presentare controdeduzioni scritte;

RITENUTO che, sulla base delle risultanze istruttorie, della documentazione agli atti e delle deduzioni di parte, emergono elementi idonei a ritenere accertata la contestazione formulata nei confronti del Sig. […omissis…] in qualità di director della […omissis…], per le considerazioni di seguito esposte.

- Sotto il profilo oggettivo, l'attività in esame si è sostanziata in un'ipotesi di svolgimento di servizi di investimento aventi ad oggetto strumenti finanziari ed è stata effettuata mediante mezzi di comunicazione a distanza, rilevante ai sensi dell'art. 18, comma 1, del TUF.

Le verifiche svolte sul dominio […omissis…] hanno indicato che la società ha offerto tramite lo stesso servizi di investimento su strumenti finanziari al pubblico italiano nel 2011 e nel 2012.

Con riguardo all'operatività di […omissis…] nei confronti di residenti in Italia antecedente all'invio dei succitati richiami d'attenzione, la stessa è accertata dalle evidenze reperite a novembre 2011 attestanti l'offerta di servizi di investimento tramite il detto sito redatto in lingua italiana, senza che fossero presenti avvertenze che escludessero la possibilità per i residenti in Italia di aderire ai servizi offerti o che, comunque, evidenziassero limitazioni derivanti dalla normativa applicabile in Italia, né sono emersi elementi in base ai quali ritenere che la società abbia utilizzato procedure atte a impedire l'attivazione di rapporti contrattuali con investitori italiani ovvero abbia rifiutato effettivamente ogni adesione o richiesta proveniente da questi ultimi.

D'altro canto, risulta in atti un contratto stipulato da un risparmiatore con la […omissis…], dal quale si evince chiaramente che questo aveva ad oggetto servizi di investimento su strumenti finanziari di natura derivata.

Vi sono, inoltre, evidenze in atti relative alla presenza sul sito in esame di utenze telefoniche italiane, il che costituisce ulteriore conferma di come i servizi offerti da […omissis…] fossero rivolti proprio a soggetti residenti in Italia.

Con riferimento all'operatività successiva all'invio dei richiami d'attenzione, l'affermazione del Sig. […omissis…] a mente della quale dopo la ricezione delle note di richiamo le attività di "marketing", "sales" e "customer service" sarebbero state interrotte, non trova alcun conforto, come detto, nelle evidenze acquisite da Consob sul sito […omissis…], che continuava a offrire i servizi di trading di […omissis…] alla data del 15 marzo 2012.

D'altronde, la circostanza che […omissis…] avesse ricevuto il richiamo d'attenzione spedito due volte nell'ultimo trimestre del 2011, nonostante la restituzione materiale a Consob delle note cartacee, è stata confermata dal Sig. […omissis…] nelle proprie deduzioni difensive.

Atteso quanto sopra, le affermazioni del Sig. […omissis…] relative alla cessazione della società nel marzo 2012 e alla circostanza che la stessa sia successivamente tornata ad esistere per consentire ai liquidatori – nominati il 9 novembre 2012 – di operare, non valgono ad escludere la responsabilità della società e del suo director con riferimento all'offerta di servizi di investimento al pubblico italiano posta in essere sul sito […omissis…] per il periodo che intercorre dal 7 settembre 2011 (data della sottoscrizione del contratto da parte di un risparmiatore) al 15 marzo 2012 (data della seconda verifica sul sito in parola, antecedente alla cancellazione della società dal registro delle imprese).

- Con riguardo al profilo soggettivo, l'assunto del Sig. […omissis…] teso a dimostrare la sua mancanza di responsabilità per le attività societarie non è condivisibile.

In particolare, le affermazioni del predetto relative alla sua carica di membro non esecutivo del Consiglio degli amministratori non sono supportate da elementi informativi e documentali che comprovino tale veste, né il medesimo fornisce i nominativi degli executive directors cui imputare la scelta degli indirizzi di politica aziendale di […omissis…].

Si rammenta, peraltro, che l'Autorità di vigilanza neozelandese, nel fornire riscontro alla richiesta di cooperazione internazionale attivata dalla Consob, ha indicato il Sig. […omissis…] come unico director di […omissis…].

Quanto all'asserito mancato coinvolgimento del Sig. […omissis…] nel rapporto con i clienti di […omissis…], tale circostanza non giova ad escludere la responsabilità del deducente che, in quanto amministratore della società, avrebbe quantomeno dovuto verificare che la società possedesse le autorizzazioni necessarie allo svolgimento dell'offerta di servizi di investimento al pubblico italiano posta in essere sul sito in parola.

Ciò stante, la condotta del Sig. […omissis…], sulla base delle evidenze in atti, è qualificabile quantomeno come colposa;

RILEVATO, in merito alla quantificazione della sanzione, che:

- l'art. 190, comma 1, del TUF prevede l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento a euro duecentocinquantamila per la violazione dell'articolo 18, comma 1, del medesimo Testo Unico;

- l'art. 11 della legge n. 689 del 1981 stabilisce che "nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche";

D E L I B E R A:

A. per effetto di quanto sopra, è applicata, nei confronti del Sig. […omissis…], director della […omissis…], […omissis…], la sanzione amministrativa pecuniaria di € 5.000,00, della quale è contestualmente ingiunto il pagamento;

B. è ingiunto alla […omissis…], in liquidazione, con sede legale in […omissis…], quale responsabile in solido, ai sensi dell'art. 195, comma 9, del TUF, il pagamento della sopra indicata sanzione amministrativa pecuniaria, con obbligo di regresso nei confronti dell'autore della violazione sopra nominativamente indicato.

Il pagamento della indicata sanzione pecuniaria deve essere effettuato, secondo le modalità descritte nel modulo allegato, entro il termine di sessanta giorni dalla notifica del presente provvedimento.

Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689 del 1981, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.

Dell'avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione alla Consob, attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.

La presente delibera è notificata agli interessati e pubblicata nel Bollettino della Consob.

Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso in opposizione, ex art. 195 del TUF, alla Corte d'Appello competente per territorio entro sessanta giorni dalla data di notifica.

29 ottobre 2015

IL PRESIDENTE
Giuseppe Vegas