Comunicazione n. 0226982/21 del 25-2-2021

inviata alla [...Società A...]

Oggetto: Partecipazione di [...Società A...] in [...Società B...] - Quesiti relativi all'applicabilità della normativa in materia di offerta pubblica di acquisto

Si fa seguito alla nota trasmessa a codesta Società il [...omissis...], che si richiama integralmente per quanto di interesse, ai presenti fini, con cui la Commissione ha rappresentato che all’acquisto da parte di […Società A…] di azioni oggetto di recesso spettanti in opzione ai sensi dell’art. 2437-quater c.c. “non potrà (…) essere applicabile l’esenzione ipso iure di cui al combinato disposto degli articoli 106, comma 5, lett. c), del Tuf e 49, comma 1, lett. d) né potrà essere disposta mediante provvedimento della Consob l’esenzione ai sensi dell’art. 106 comma 6, del Tuf, per ‘riconducibilità’ della fattispecie alla predetta norma del Tuf”.

Si fa inoltre riferimento alla nota trasmessa alla Consob da codesta Società il [...omissis...] (“Istanza/Quesito”), con la quale […Società A…] aveva:

(a) richiesto l’emissione di un apposito provvedimento motivato ai sensi e per gli effetti dell’art. 106, comma 6, del Tuf “relativamente all’insussistenza di obblighi di offerta pubblica di acquisto (“OPA”) sulle azioni di [...Società B...] in capo a […Società A…], ai sensi dell’art. 106, comma 1-bis, del TUF quale conseguenza dell’acquisto delle Azioni Recesso (come infra definite) da parte di [...Società B...] ex art. 2437-quater, comma 5, c.c., potendosi ricondurre (…) tale operazione nell’ambito della fattispecie di esenzione dal suddetto obbligo prevista dall’art. 106, comma 5, lett. c), del TUF (“cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente”)”; nonché

(b) riformulato i quesiti già precedentemente sottoposti alla Commissione con nota del [...omissis...], richiedendo di:

(i) confermare che: “in caso di superamento di soglie rilevanti ex art. 106 del TUF conseguente esclusivamente alla sottoscrizione da parte di […Società A…] dell’Aumento di Capitale in Opzione, pro-quota, per effetto dell’esercizio del diritto di opzione alla medesima […Società A…] spettante, è applicabile ipso iure l’esenzione per esercizio di “diritti originariamente spettanti” di cui all’art. 106, comma 5, lett. c) del TUF e all’art. 49, comma 1, lett. d) del Regolamento Emittenti (il “Primo Quesito”)” e

(ii) confermare che: “gli eventuali ulteriori incrementi partecipativi (in conseguenza di acquisti sul mercato ovvero nel contesto dell’Aumento di Capitale in Opzione…) sino al limite della soglia di cui all’art. 106, comma 1, del TUF - una volta superata la soglia del 25% del capitale votante di [...Società B...] in esenzione non determinino il sorgere dell’obbligo di OPA in capo a […Società A…] (il “Secondo Quesito” e, congiuntamente, i “Quesiti”)”.

Si fa altresì seguito alla nota trasmessa a codesta Società il [...omissis...] ed all’unito provvedimento motivato adottato ai sensi dell’art. 106, comma 6, del Tuf, con cui in merito al punto (a) si è disposto, ai sensi dell’art. 106, comma 6, del D.Lgs. n. 58 del 1999 (“Tuf”), che il superamento di una soglia rilevante ai fini OPA - derivante dall’acquisto da parte di [...Società B...] di Azioni Oggetto di Recesso residue, ad esito del procedimento di liquidazione ai sensi dell’art. 2437-quater c.c., al fine di assolvere all’obbligo imposto dal quinto comma della medesima norma del codice civile - non comporta obbligo di offerta in quanto riconducibile all’ipotesi di esenzione prevista dall’art. 106, comma 5, lett. c), del Tuf.

Si fa inoltre riferimento alla nota del [...omissis...] con la quale codesta Società ha confermato la permanenza dell’interesse di […Società A…] a ricevere risposta ad entrambi i predetti Quesiti. In relazione a tali Quesiti si rappresenta quanto segue.

1. Considerazioni di […Società A…]

Con riferimento al Primo Quesito codesta Società ha rappresentato che essa ritiene applicabile ipso iure l’esenzione per esercizio di “diritti originariamente spettanti” di cui all’art. 106, comma 5, lett. c) del TUF e all’art. 49, comma 1, lett. d), del Regolamento Emittenti, stante l’espresso riferimento contenuto nella normativa regolamentare all’esercizio del “diritto di opzione”. In particolare, con riferimento all’esercizio del diritto di opzione sulle azioni rivenienti dall’aumento di Capitale in opzione vengono richiamate da Codesta Società le “Note Tecniche in materia di disciplina delle offerte pubbliche di acquisto e scambio” del 4 maggio 1998, in cui si legge che l’esenzione per cause indipendenti dalla volontà fa riferimento al “caso in cui un azionista, nell’ambito di un aumento di capitale incrementi la propria percentuale di partecipazione limitandosi a sottoscrivere i propri diritti di opzione”trattandosi di un’ipotesi in cui “il superamento della soglia” risulta “passivo” e “anche oggettivamente non imputabile al soggetto potenzialmente tenuto all’obbligo”.

Con riferimento al Secondo Quesito sopra richiamato, codesta Società con la nota del [...omissis...] ha rappresentato che “[G]li ulteriori acquisti si configurerebbero, infatti, quale operazione distinta - e in alcun modo collegata - rispetto all’acquisto delle Azioni Recesso da parte di [...Società B...] (ovvero rispetto alla sottoscrizione, da parte di […Società A…] dei diritti di opzione ad essa spettanti nell’ambito dell’Aumento di Capitale in Opzione) non determinando alcun obbligo di OPA in capo a […Società A…] ai sensi dell’art. 106, comma 1-bis, del TUF (per superamento della soglia del 25%), in quanto detta soglia sarebbe stata già superata in esenzione. In tale prospettiva, si ritiene che il “primo” acquisto effettuato in esenzione [rectius il superamento di soglia conseguente all’acquisto di azioni proprie da parte di [...Società B...], effettuato in esenzione giusta provvedimento motivato adottato ai sensi dell’art. 106, comma 6, del Tuf] debba essere “sterilizzato” e, dunque, non conteggiato ai fini del sorgere di un obbligo di OPA successivo connesso all’eventuale acquisto di azioni sul mercato entro la soglia del 30% del capitale di [...Società B...]. A ulteriore testimonianza della circostanza che gli eventuali acquisti sul mercato non possono ricondursi nell’ambito dell’Operazione, si noti che gli stessi non sono stati regolati, né previsti, direttamente o indirettamente, negli accordi relativi all’Operazione conclusi con [...Società B...], né saranno in alcun modo previamente concertati con [...Società B...]. Sul punto, si reputa utile precisare che l’Operazione descritta nell’Accordo si è perfezionata il 23 ottobre u.s. e che tutti gli atti e le attività posti in essere successivamente a tale data sono da considerarsi come atti e attività separate - e, dunque, non connesse - a tale Operazione.

Infine, codesta società ha rappresentato che “a diverse conclusioni rispetto a quanto precede si dovrebbe giungere ove il superamento delle soglie OPA di cui all’art. 106, comma 1, del TUF (ovvero all’art. 106, comma 3, lett. b), del TUF) sia effetto non solo dell’esercizio del diritto di opzione da parte di […Società A…] nel contesto dell’Aumento di Capitale in Opzione (unitamente alla mancata sottoscrizione, anche parziale da parte degli altri soci di [...Società B...] dell’Aumento di Capitale in Opzione stesso, e in assenza del c.d. consorzio di garanzia), ma anche (e soprattutto) degli acquisti che si dimostrino marginalmente utili ai fini del superamento delle soglie OPA rilevanti, effettuati da […Società A…] sul mercato ovvero nel contesto dell’Aumento di Capitale in Opzione. In altri termini, per poter beneficiare dell’esenzione in discorso, il superamento delle soglie rilevanti deve essere effetto esclusivo dell’esercizio del diritto di opzione, e non anche di ulteriori incrementi partecipativi effettuati da […Società A…].”.

2. Considerazioni

2.1. Primo Quesito

Con specifico riguardo all’eventuale superamento della soglia rilevante ai fini OPA da parte di […Società A…] a seguito della mera sottoscrizione delle azioni spettanti in opzione nell’ambito dell’aumento di capitale in opzione, si ritiene applicabile ipso iure l’esenzione per esercizio di “diritti originariamente spettanti” di cui all’art. 49, comma 1, lett. d) del Regolamento Emittenti attuativo dell’esenzione per cause indipendenti dalla volontà di cui all’art. 106, comma 5, lett. c), del TUF.

In particolare, come già indicato nella nota di riscontro del [...omissis...] trasmessa a codesta Società in relazione al diverso tema dell’esercizio del diritto di Opzione sulle Azioni Oggetto di Recesso: “[C]on riferimento all’esenzione per ‘cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente’, si rappresenta che l’art. 49, comma 1, lett. d), del Regolamento Emittenti è stato adottato nel 1999 in sede di prima attuazione dell’art. 106, comma 5, del Tuf, facendo riferimento agli incrementi partecipativi connessi all’esercizio di diritti di opzione nell’ambito di aumenti di capitale. In particolare, le fattispecie che il legislatore di rango secondario ha inteso esentare sono precisate nelle “Note Tecniche in materia di disciplina delle offerte pubbliche di acquisto e scambio” del 4 maggio 1998 che hanno accompagnato i lavori regolamentari. Si legge infatti che: “[I]n vigenza della legge n. 149/92, la Consob, con interpretazione costante, ha ritenuto non sussistenti i presupposti della disciplina dell’OPA obbligatoria nel caso in cui un azionista, nell’ambito di un aumento di capitale incrementi la propria percentuale di partecipazione limitandosi a sottoscrivere i propri diritti di opzione, esclusivamente perché altri azionisti rinunciano ad esercitare i medesimi diritti. Tale situazione, infatti, si determina non per volontà dell’azionista di acquisire una partecipazione rilevante ma per effetto di una scelta altrui allo stesso non imputabile. (…) Occorre sottolineare che in tutte le ipotesi sopra formulate, il superamento della soglia debba essere non solamente passivo, ma anche oggettivamente non imputabile al soggetto potenzialmente tenuto all’obbligo.”.

La fattispecie concreta rientra dunque - sia sotto il profilo del dato letterale che sotto il profilo della ratio legis - nell’esenzione per “cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente” quale “esercizio di diritti di opzione originariamente spettanti”, di cui al combinato disposto degli articoli 106, comma 5, lett. c), del Tuf, e 49, comma 1, lett. d), del Regolamento Emittenti ed è dunque suscettibile di esenzione ope legis dall’obbligodi OPA.

2.2. Secondo Quesito

Come sopra indicato, posto che […Società A…] per effetto del buyback azionario da parte di [...Società B...] ha superato la soglia rilevante ai fini OPA e che tale superamento è stato esentato giusta provvedimento motivato adottato ai sensi dell’art. 106, comma 6, del Tuf, il Secondo Quesito riguarda gli effetti che eventuali “acquisti sul mercato ovvero nel contesto dell’Aumento di Capitale in Opzione”, mediante l’acquisto dei diritti di opzione non esercitati da altri soci (gli “Ulteriori Acquisti”) - che venissero effettuati da codesta società senza determinare il superamento della soglia OPA successiva - possano avere in relazione alla disciplina dell’OPA obbligatoria, con particolare riferimento alle esenzioni eventualmente applicabili.

Con specifico riferimento all’effetto di Ulteriori Acquisti azionari infra-soglia sulle esenzioni eventualmente già applicate (come la predetta esenzione relativa all’acquisto di azioni proprie da parte di [...Società B...] oggetto del provvedimento motivato ex art. 106, comma 6, del Tuf), si rappresenta che, di norma, nella disciplina dell’OPA obbligatoria, una volta superata una soglia rilevante e applicata un’esenzione, gli eventuali acquisti successivi non assumono rilevanza in relazione alla stessa esenzione. Infatti, tale disciplina, una volta superata la soglia OPA in esenzione, non pone ulteriori vincoli all’acquisto se non al superamento di un’altra soglia.

Diverso discorso concerne l’effetto di tali acquisti sulle esenzioni che dovessero essere applicabili successivamente ad essi, con riferimento a operazioni già deliberate. In particolare, gli acquisiti in questione non consentirebbero a […Società A…] di avvalersi, in un momento successivo, di esenzioni fondate su cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente qualora i suddetti acquisti azionari si rivelassero ex post determinanti - ossia, non marginali - per il successivo superamento di soglie rilevanti.

Al riguardo, nella citata nota del [...omissis...] trasmessa a […Società A…] è già stato rappresentato che “alla luce degli orientamenti assunti dalla Consob (si veda in particolare la Comunicazione DEM/11019934 del 16-3-2011), gli ulteriori acquisti (“Ulteriori Acquisti”) che venissero effettuati da […Società A…] prima di un incremento partecipativo eventualmente esentabile per “cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente”, potrebbero presentare quel carattere di volontarietà atto ad inibire l’operatività di tale esenzione, ove gli stessi si rivelassero non marginali ai fini del superamento delle soglie rilevanti, tenuto anche conto della già nota tempistica delle operazioni”.

2.2.1 Calcolo della marginalità per gli Ulteriori Acquisti effettuati sul mercato o nel contesto dell’Aumento di Capitale in opzione (inoptato)

Il carattere di non-marginalità[1] degli Ulteriori Acquisti deve essere valutato con riferimento a tutti gli Acquisti di azioni [...Società B...] - effettuati sul mercato ovvero mediante la sottoscrizione delle azioni rivenienti dall’Aumento di Capitale in opzione, che siano rimaste inoptate - i quali venissero effettuati da […Società A…] successivamente all’operatività dell’esenzione di cui provvedimento motivato adottato ai sensi dell’art. 106, comma 6, del Tuf.

Ai fini del calcolo di marginalità il periodo rilevante va dal predetto superamento (in esenzione) della soglia OPA e, in coerenza con quanto previsto per le comunicazioni di partecipazioni rilevanti ai sensi degli artt. 120 e ss. del Tuf, fino alla data di attestazione del nuovo capitale sociale post Aumento in Opzione, come stabilita dall’art. 85-bis del Regolamento Emittenti.

2.2.2. Calcolo della marginalità per gli acquisti mediante esercizio del diritto di opzione nel contesto dell’Aumento di Capitale in opzione

Ai fini della valutazione circa la marginalità e rilevanza ai fini OPA saranno assimilati agli Ulteriori Acquisti le azioni sottoscritte da […Società A…], nell’ambito del predetto Aumento di Capitale in Opzione, per effetto dell’esercizio dei diritti di opzione afferenti alle eventuali azioni oggetto degli Ulteriori Acquisti sul mercato.

La norma di esenzione per “cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente” quale “esercizio di diritti di opzione originariamente spettanti”, di cui al combinato disposto degli articoli 106, comma 5, lett. c), del Tuf, e 49, comma 1, lett. d), del Regolamento Emittenti, non potrà applicarsi alla sottoscrizione di azioni effettuata nell’ambito dall’Aumento di Capitale in Opzione esercitando i diritti di opzione afferenti alle azioni oggetto degli Ulteriori Acquisti, in quanto tale sottoscrizione partecipa del medesimo connotato volontaristico degli Ulteriori Acquisti.

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Si precisa che le considerazioni e conclusioni contenute nella presente nota si fondano sugli elementi informativi forniti nell’Istanza/Quesito ed entro i limiti temporali della prossima operazione di aumento di capitale in opzione; pertanto, la conoscenza di circostanze diverse e/o ulteriori rispetto a quelle ivi rappresentate potrà comportare una diversa valutazione da parte della Consob.

IL PRESIDENTE
Paolo Savona

[1] La nozione di acquisti non-marginali è stata definita dalla Consob in particolare nell’ambito della Comunicazione n. DEM/DCL/4073976 del 6-8-2004 concernente la rilevanza degli acquisti effettuati dagli aderenti ad un patto parasociale nell’ambito dell’obbligo di OPA per acquisto di concerto a norma dell’art. 109 del Tuf.