Delibera n. 16838

Impegno di garanzia assunto da […società B…] con riferimento all'operazione di aumento di capitale della […società A…] – istanza di esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 58/1998

LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA

VISTA la legge 7 giugno 1974, n. 216 e successive modificazioni e integrazioni;

VISTO il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni e integrazioni (di seguito "TUF");

VISTO in particolare l'art. 106, comma 1, del TUF;

CONSIDERATO che […società B…], con istanza del … (di seguito l'"Istanza") ha chiesto alla Consob, "di essere esonerata, ai sensi dell'art. 106, comma 6 TUF, dall'obbligo di promuovere un'offerta pubblica di acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 1 TUF" ove - in adempimento dell'impegno di garanzia assunto con riferimento all'aumento di capitale deliberato dalla […società A…] - venisse a detenere una partecipazione in quest'ultima superiore al trenta per cento del nuovo capitale votante;

VISTO che in data 26 gennaio 2009 l'Assemblea straordinaria della […società A…] ha deliberato, fra l'altro, di aumentare il proprio capitale sociale per un ammontare complessivo massimo di duecento milioni di Euro mediante emissione di azioni ordinarie prive di valore nominale, da offrire in opzione ai soci ordinari e di risparmio;

VISTO che gli azionisti di riferimento della medesima […società A…], aderenti ad un patto parasociale di voto e di blocco rilevante ex art. 122 del TUF e attualmente titolari di una quota pari a circa il 50,44% del capitale ordinario, si sono impegnati a sottoscrivere l'intera quota dell'aumento di capitale di loro competenza, previo riassetto partecipativo interno;

CONSIDERATO che la predetta quota subirà una diluizione per effetto della presenza, nel capitale sociale di […società A…], di n. … azioni di risparmio, ai titolari delle quali saranno offerte in opzione azioni ordinarie;

VISTO che […società B…] ha assunto l'impegno a garantire la sottoscrizione dell'eventuale residuo inoptato;

RILEVATO che, anche in virtù dell'attuale andamento negativo del mercato e del titolo […società A…], è possibile che la suddetta […società B…], nell'ipotesi in cui gli azionisti di minoranza non partecipino all'aumento di capitale, venga chiamata a sottoscrivere una partecipazione nella […società A…] superiore al trenta per cento del nuovo capitale votante, in ogni caso inferiore a quella degli attuali soci di riferimento che continuerebbero a detenere congiuntamente il controllo di fatto o quantomeno la maggioranza relativa della Società;

RILEVATO che, in ragione dei criteri di determinazione del prezzo di emissione delle nuove azioni, basati anche sul prezzo ufficiale del titolo […società A…] nel periodo immediatamente precedente la determinazione medesima, […società B…] potrebbe superare la soglia del trenta per cento per più del tre per cento;

VISTO l'art. 106, comma 6, del TUF, in base al quale la Consob può: "con provvedimento motivato, disporre che il superamento della partecipazione indicata nel comma 1 o nel comma 3, lettera b), non comporta obbligo di offerta con riguardo a casi riconducibili alle ipotesi di cui al comma 5, ma non espressamente previsti nel regolamento approvato ai sensi del medesimo comma";

CONSIDERATO che […società B…] ha chiesto alla Consob di adottare un provvedimento ai sensi del citato art. 106, comma 6, del TUF per essere esonerata, ove si dovesse presentare l'eventualità sopra illustrata, dall'obbligo di OPA previsto dall'art. 106, comma 1, del medesimo decreto, facendo presente quanto segue:

a) l'eventuale acquisizione della partecipazione superiore al trenta per cento nel capitale della […società A…] avverrebbe "in adempimento degli impegni di garanzia assunti dalla banca nei confronti della società emittente" e in modo "indipendente" dalla volontà della stessa […società B…], dovendo ricondursi alla mancata sottoscrizione da parte degli azionisti di minoranza della propria quota di capitale;

b) […società B…] non parteciperebbe ad alcun patto parasociale relativo all'emittente, nè intenderebbe "procedere alla nomina di componenti il Consiglio di amministrazione, nè alla gestione della società";

c) a fronte della possibile acquisizione di più del trenta per cento di […società A…], resterebbe un nucleo di azionisti di riferimento uniti da un accordo di sindacato cui farebbe capo una partecipazione di maggioranza relativa in ogni caso superiore a quella eventualmente detenuta da […società B…];

d) la partecipazione sottoscritta sarebbe considerata "available for sale";

CONSIDERATO che, secondo quanto ritenuto nell'Istanza, le azioni acquisite da […società B…] mediante la sottoscrizione dell'inoptato "saranno con diritto di voto" e che […società B…] ha altresì richiesto alla Consob che tale partecipazione, permanendo le condizioni sopra indicate sub b) e c) in capo all'acquirente, "possa essere interamente ceduta ad altro soggetto che continui ad essere esonerato dall'obbligo di OPA";

RILEVATO che, a prescindere dalla ricostruzione operata nell'Istanza, l'eventuale acquisizione di una partecipazione superiore al trenta per cento nella […società A…] da parte di […società B…] avverrebbe in un contesto del tutto peculiare e con motivazioni sostanzialmente estranee a quelle poste alla base dell'obbligo di OPA di cui all'art. 106, comma 1, del TUF;

CONSIDERATO che l'esigenza manifestata dalla stessa […società B…] appare assumere una valenza di carattere generale posto che, da una parte, l'attuale situazione di crisi economica e finanziaria che sta interessando i mercati e gli emittenti, rende più probabile il ricorso delle società ad operazioni di ricapitalizzazione e che, dall'altra, per le medesime motivazioni, si riscontra un rischio più elevato di insufficiente partecipazione degli azionisti di minoranza a tali operazioni, con conseguente necessità di intervento da parte dell'intermediario garante;

RILEVATO che l'eventuale ingresso di […società B…] nell'azionariato della […società A…], che avverrebbe successivamente al rinnovo del Consiglio di Amministrazione, non sarebbe finalizzato ad influire sulla governance della Società, ma rappresenterebbe soltanto lo strumento tecnico individuato dalle parti per l'adempimento dell'obbligo di garantire il successo dell'operazione;

RILEVATO che, in ragione dell'esistenza di soci uniti da un patto parasociale volto ad esercitare il controllo sulla Società, cui farebbe capo una partecipazione complessiva comunque superiore al quarantacinque per cento del capitale votante, l'ingresso di […società B…] non comporterebbe un mutamento degli assetti di potere di […società A…];

RITENUTO che la partecipazione dell'intermediario all'azionariato della […società A…] in adempimento del suddetto obbligo risponderebbe alle finalità proprie dell'attività di garante svolta da […società B…], nel presupposto che il prezzo dell'aumento di capitale sia determinato sulla base dei valori di mercato;

RITENUTO che detta partecipazione non rivestirebbe un carattere di stabilità ma sarebbe interesse dell'intermediario, in virtù del carattere accidentale dell'acquisto, procedere alla dismissione delle azioni sottoscritte nel più breve tempo possibile;

VALUTATO che l'operazione in parola presenta le caratteristiche strutturali dell'acquisto temporaneo e che, pertanto, ricorre nel caso di specie la ratio sottesa all'esenzione prevista dall'art. 106, comma 5, lett. d), del TUF ("operazioni di carattere temporaneo"), anche se non espressamente riconducibile all'ipotesi contemplata dal vigente art. 49, comma 1, lett. e), del Regolamento n. 11971/99 (di seguito "RE"), in forza del quale "l'acquisto non comporta l'obbligo di offerta previsto dall'articolo 106 del Testo unico se....la soglia del trenta per cento è superata per non più del tre per cento e l'acquirente si impegna a cedere le azioni in eccedenza entro dodici mesi e a non esercitare i relativi diritti di voto";

RILEVATO che, tenuto conto delle particolari caratteristiche dell'operazione come sopra rappresentata, può trovare applicazione, ai sensi dell'art. 106, comma 6, del TUF, l'esenzione per operazioni di carattere temporaneo anche nell'ipotesi in cui la partecipazione acquisita da […società B…] nella […società A…] superasse la soglia del trenta per cento per più del tre per cento;

RITENUTA l'opportunità di subordinare, al fine di assicurare l'effettiva temporaneità dell'acquisto, l'applicabilità dell'esenzione al ricorrere delle medesime condizioni indicate nell'art. 49, comma 1, lett. e), del RE, consistenti nell'impegno a cedere le azioni in eccedenza rispetto al trenta per cento entro dodici mesi ed a non esercitare i relativi diritti di voto;

RILEVATO che nell'Istanza si fa indirettamente riferimento:

- all'esenzione prevista dall'art. 106, comma 5, del TUF (acquisto "in presenza di uno o più soci che detengono il controllo"); e

- all'esenzione prevista dall'art. 106, comma 5, lett. c), del TUF (acquisto per "cause indipendenti dalla volontà dell'acquirente");

RITENUTO che non ricorrono i presupposti per accordare le suddette esenzioni in quanto:

- la permanenza, anche successivamente all'aumento di capitale, di un nucleo di azionisti uniti in un patto di sindacato che eserciti un controllo di fatto sulla […società A…] non è elemento idoneo a connotare la fattispecie, che appare strutturalmente configurabile come un'operazione di carattere temporaneo; infatti l'acquisto da parte di […società B…] non appare volto a conseguire una stabile partecipazione di minoranza nella Società, ma solo a garantire - tramite la temporanea presenza nel capitale della stessa - il buon esito dell'operazione; e

- l'acquisto da parte di […società B…] sarebbe comunque la conseguenza dell'impegno di sottoscrizione dell'inoptato da questi volontariamente assunto nei confronti della […società A…];

RITENUTO che, in ogni caso, l'esenzione dall'obbligo di OPA nei termini sopra indicati sarebbe applicabile soltanto a […società B…] e che, pertanto, ove le azioni da questa acquisite dovessero essere successivamente cedute a terzi, gli effetti del trasferimento dovrebbero essere valutati alla luce della disciplina generale;

D E L I B E R A:

L'eventuale superamento della partecipazione del trenta per cento nel capitale sociale di […società A…] a seguito dell'adempimento dell'impegno di garanzia assunto nell'ambito dell'operazione di aumento di capitale di detta Società, non comporterebbe l'obbligo di offerta pubblica di acquisto in capo a […società B…] ai sensi dell'art. 106, comma 1, del TUF, anche ove la partecipazione acquisita dovesse superare la soglia del trenta per cento per più del tre per cento, potendosi ricondurre tale fattispecie all'ipotesi di esenzione per "operazioni di carattere temporaneo" di cui all'art. 106, comma 5, lett. d), del TUF, a condizione che la stessa […società B…] si impegni a cedere le azioni in eccedenza rispetto al trenta per cento entro dodici mesi e a non esercitare i relativi diritti di voto.

La presente delibera verrà portata a conoscenza degli interessati e pubblicata nel Bollettino della Consob.

Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro 60 giorni dalla data di comunicazione.

Roma, 19 marzo 2009

IL PRESIDENTE
Lamberto Cardia