Delibera n. 18565

Acquisti di azioni Prelios spa tali da determinare il superamento delle soglie rilevanti ai fini della disciplina sulle offerte pubbliche di acquisto nell'ambito di un'operazione di ricapitalizzazione e riequilibrio finanziario di tale società - istanza di esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 58/1998

LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA

VISTA la legge 7 giugno 1974, n. 216 e successive modificazioni e integrazioni;

VISTO il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni e integrazioni ("TUF");

VISTO in particolare l'art. 106, comma 1, del TUF;

VISTO il Regolamento Consob adottato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni e integrazioni ("Regolamento Emittenti")

CONSIDERATO che con nota prot. n. 13032514 datata 16 maggio 2013, è stato sottoposto alla Consob un quesito (il "Quesito") relativo all'applicabilità dell'esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto disciplinata dall'art. 49, comma 1, lett. b), n. 2, del Regolamento Emittenti ad un'operazione (l'"Operazione") che prevede la ricapitalizzazione e il riequilibrio finanziario di Prelios S.p.A. ("Prelios" o l'"Emittente"); in particolare, è stato chiesto di confermare che da nessuno degli acquisti delle azioni Prelios compiuto in esecuzione di ciascuna delle fasi dell'Operazione deriveranno obblighi di offerta pubblica di acquisto sulle azioni di Prelios in capo ad alcuna delle parti coinvolte nella medesima;

CONSIDERATO che con nota integrativa prot. n. 13039411 datata 8 maggio 2013 è stata presentata alla Consob istanza di adozione di un provvedimento motivato di esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 6, del TUF, in via subordinata all'applicabilità all'Operazione della prospettata esenzione;

CONSIDERATO che in data 25 ottobre 2012 è stato sottoscritto un patto parasociale ai sensi dell'art. 122 del TUF (il "Patto Precedente"), poi risolto in data 8 maggio 2013, tra Assicurazioni Generali S.p.A., Generali Vie S.A., INA Assitalia S.p.A. (congiuntamente, "Assicurazioni Generali"), Camfin S.p.A., Edizione S.r.l., Intesa Sanpaolo S.p.A., Massimo Moratti e Mediobanca S.p.A., e che, in data 6 maggio 2013, Camfin S.p.a., Intesa Sanpaolo S.p.A., e Massimo Moratti hanno sottoscritto un accordo preliminare per la stipula di un nuovo patto parasociale ai sensi dell'art. 122 del TUF (il "Nuovo Patto");

CONSIDERATO che la struttura dell'Operazione prevede:

a) la ricapitalizzazione di Prelios mediante un aumento di capitale per complessivi euro 185 milioni, così articolato:

(i) aumento di capitale di euro 115 milioni offerto in opzione ai soci di Prelios, (l'"Aumento in Opzione"), in particolare:

- quanto a euro 25 milioni, con impegno di sottoscrizione da parte di alcuni soci (Mediobanca S.p.A., Assicurazioni Generali S.p.A., Camfin S.p.A., e Intesa San Paolo S.p.A.) e

- quanto a euro 90 milioni, con garanzia di sottoscrizione della parte eventualmente inoptata da parte dei finanziatori di Prelios (Pirelli & C. S.p.A., Intesa Sanpaolo S.p.A., UniCredit S.p.A., Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., Banca Popolare di Milano Soc. Coop. a r.l., Banca Popolare di Sondrio Soc. Coop. p.a., Banca popolare dell'Emilia Romagna Soc. Coop., Banca Carige S.p.A. - Cassa di Risparmio di Genova e Imperia, UBI Banca Soc.Coop.p.A., congiuntamente, i "Finanziatori"), mediante compensazione dei crediti pro quota per euro 85 milioni;

(ii) aumento di capitale per euro 70 milioni per cassa, mediante emissione di azioni prive del diritto di voto (le "Azioni B"), con esclusione del diritto di opzione (l'"Aumento Riservato"), riservato in sottoscrizione a una newco (la "Newco"), i cui soci sono Pirelli & C. S.p.A., Intesa San Paolo S.p.A. e Unicredit S.p.A. (congiuntamente i "Soci Creditori") e Feidos 11 S.p.A. (l'"Investitore");

b) la conversione e rimodulazione del debito di Prelios nei confronti dei Finanziatori, attraverso:

(i) conversione da parte dei Finanziatori (esclusa Pirelli & C. S.p.A.) di una quota dei rispettivi crediti in due finanziamenti complessivamente pari a euro 250 milioni (Senior e Super Senior);

(ii) sottoscrizione da parte dei Finanziatori – mediante compensazione del residuo credito – di obbligazioni Prelios a conversione obbligatoria (gli "Strumenti Convertendi") fino a un massimo di euro 269 milioni (ovvero un minimo di euro 226 milioni, in caso di integrale esercizio della predetta garanzia per euro 85 milioni) e di durata pari a 7 anni con possibilità di conversione anticipata o di proroga della data di scadenza, nonché di rimborso per cassa secondo un ordine di priorità predeterminati; in particolare, è previsto che:

- una porzione pari al 71,1% ("Tranche A") sia da convertire in azioni ordinarie;

- una porzione pari al 28,9% ("Tranche B") – sottoscritta integralmente da Pirelli & C. – sia da convertire in Azioni B;

CONSIDERATO che, in data 28 marzo 2013, l'esperto indipendente incaricato da Prelios ai fini dell'art. 67, comma 3, lett. d), R.D. n. 267/1942 ha attestato la ragionevolezza del piano di risanamento predisposto, confermando la veridicità dei dati aziendali nonché la fattibilità e idoneità dello stesso a perseguire gli obiettivi di risanamento e riequilibrio della situazione patrimoniale e finanziaria di Prelios, e che, in data 29 marzo 2013, tale piano attestato è stato depositato presso il Registro delle Imprese di Milano;

CONSIDERATO che i soggetti coinvolti nell'Operazione potrebbero, individualmente o congiuntamente, superare taluna delle soglie rilevanti ai fini del sorgere dell'obbligo di offerta pubblica di acquisto con riferimento alle partecipazioni detenute in Prelios, tra l'altro, nei seguenti casi:

a) esercizio della garanzia di sottoscrizione dell'eventuale inoptato nell'ambito dell'Aumento in Opzione;

b) sottoscrizione dell'aumento di capitale al servizio degli Strumenti Convertendi per effetto della conversione in azioni Prelios dei medesimi;

CONSIDERATO che il novero dei soggetti in capo ai quali potrebbe, in ipotesi, congiuntamente sorgere l'obbligo di offerta pubblica di acquisto potrebbe estendersi al di là di quello astrattamente prefigurato nel Quesito, potendosi pervenire – sulla base delle diverse pattuizioni ivi descritte, già concluse o in fase di negoziazione – a considerare uniti fra loro in un'ipotesi di concerto rilevante ai sensi degli artt. 101-bis, commi 4 e 4-bis, e 109 del TUF, quanto meno i soci di Prelios aderenti al Nuovo Patto, i Soci Creditori, la Newco nonché i soci di quest'ultima;

CONSIDERATO, inoltre, che, sulla base delle citate pattuizioni ovvero delle norme sopra indicate, non è possibile escludere: (i) un'ipotesi di concerto, anche tra i Finanziatori, e (ii) un analogo collegamento tra la totalità dei soggetti sopra menzionati (i soci di Prelios uniti nel Nuovo patto, quelli aderenti al Patto Precedente ed impegnati a sottoscrivere l'aumento di capitale per la quota di loro spettanza, i Soci Creditori, Newco, i soci di questa, e i Finanziatori);

CONSIDERATO, peraltro, che in questa sede non appare necessario determinare in concreto il novero dei soggetti potenzialmente sottoposti all'obbligo di offerta pubblica di acquisto, stanti le determinazioni conclusivamente assunte nella presente Delibera e, in particolare, l'ambito soggettivo di operatività delle condizioni cui – anche in ragione della molteplicità degli scenari al momento ipotizzabili – la stessa risulta subordinata;

VISTO l'art. 106, comma 5, del TUF, ai sensi del quale "La Consob stabilisce con regolamento i casi in cui il superamento della partecipazione indicata nel comma 1 o nel comma 3, lettera b), non comporta l'obbligo di offerta ove sia … determinato da: a) operazioni dirette al salvataggio di società in crisi";

VISTO l'art. 49, comma 1, lett. b), n. 2, del Regolamento Emittenti che dispone "L'acquisto non comporta l'obbligo di offerta previsto dall'articolo 106 del Testo unico se: … b) è compiuto … in assenza di altri acquisti effettuati o pattuiti nei dodici mesi precedenti, esclusivamente tramite la sottoscrizione la sottoscrizione di un aumento di capitale della società quotata, con esclusione del diritto di opzione, idoneo a consentire, anche attraverso una ristrutturazione del debito, il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, posto in essere in esecuzione di un piano di risanamento: (i) che sia reso noto al mercato; (ii) che attesti l'esistenza di una situazione di crisi; (iii) la cui ragionevolezza sia certificata da un professionista ai sensi dell'articolo 67, comma 3, lettera d), del R.D. n. 267 del 16 marzo 1942";

CONSIDERATO che, a seguito dell'esercizio della sottoscrizione dell'aumento di capitale a servizio della conversione degli Strumenti Convertendi, gli ipotizzati superamenti delle soglie rilevanti ai fini dell'obbligo di acquisto avverrebbero tra sette anni, in caso di conversione degli stessi strumenti in azioni Prelios alla scadenza naturale ovvero in un momento precedente, in caso di conversione anticipata, o, anche, successivamente a tale data, in caso di proroga della data di scadenza;

CONSIDERATO, tuttavia, che la conversione degli Strumenti Convertendi in azioni Prelios avverrebbe in base al rapporto di conversione calcolato secondo formule prestabilite al momento dell'emissione degli stessi, venendo a mancare ogni elemento discrezionale di scelta da parte dei detentori delle obbligazioni circa l'an o il quantum dell'acquisto delle azioni, e che lo stesso eventuale rimborso per cassa dovrebbe, comunque, avvenire tra i Finanziatori proporzionalmente alla rispettiva partecipazione, sebbene con priorità ai Soci Creditori rispetto agli altri Finanziatori;

RITENUTO che, la sottoscrizione dell'aumento di capitale a servizio della conversione degli Strumenti Convertendi integra un'ipotesi di sottoscrizione di aumento di capitale riservato, seppure a termine; e che la stessa avverrebbe in "esecuzione di un piano di risanamento" e sarebbe volta "a consentire anche attraverso una ristrutturazione del debito, il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria", come previsto dal citato art. 49, comma 1, lettera b), n. 2, del Regolamento Emittenti;

RITENUTO, pertanto, che gli eventuali superamenti di soglie rilevanti ai fini dell'obbligo di offerta pubblica di acquisto conseguenti a tale sottoscrizione dell'aumento di capitale a servizio della conversione degli Strumenti Convertendi potrebbero, di per sé, considerarsi esenti sulla base della citata previsione regolamentare, sempre che l'eventuale superamento delle soglie al momento della conversione avvenga, conformemente al disposto dell'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2, del Regolamento Emittenti, "in assenza di altri acquisti effettuati o pattuiti nei dodici mesi precedenti" la sottoscrizione degli Strumenti Convertendi nonché nei "dodici mesi precedenti" la loro conversione;

RITENUTO che, con riferimento all'esercizio della garanzia di sottoscrizione dell'inoptato nell'ambito dell'Aumento in Opzione, a differenza di quanto richiesto dalla norma regolamentare in esame, sussisterebbero, nell'Operazione come prospettata nel Quesito (nel quale è precisato che non sono previsti acquisti da parte di sottoscrittori), unicamente due dei tre presupposti per l'applicabilità dell'esenzione: (i) un piano di risanamento attestato ai sensi dell'art. 67, comma 3, lett. d), R.D. 16 marzo 1942, n. 267; e (ii) assenza di acquisti di azioni Prelios effettuati o pattuiti da parte di alcuno dei soggetti coinvolti prima dell'acquisto rilevante. Non sussiste, invece, il terzo presupposto concernente il superamento delle soglie rilevanti esclusivamente attraverso la sottoscrizione di un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, posto che detto superamento avverrebbe a seguito dell'esercizio della garanzia di sottoscrizione dell'inoptato e non a seguito della sottoscrizione di un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione;

RITENUTO, pertanto, che l'Aumento in Opzione non possa rientrare, direttamente, nell'ipotesi di esenzione prevista dall'art. 49, comma 1, lett. b), n. 2, del Regolamento Emittenti né per effetto di un'interpretazione estensiva della nozione di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, né facendo automatica applicazione del procedimento analogico, impregiudicata l'applicazione dell'art. 106, comma 6, del TUF;

VISTO l'art. 106, comma 6, del TUF, in base al quale la Consob può: "con provvedimento motivato, disporre che il superamento della partecipazione indicata nel comma 1 o nel comma 3, lettera b), non comporta obbligo di offerta con riguardo a casi riconducibili alle ipotesi di cui al comma 5, ma non espressamente previsti nel regolamento approvato ai sensi del medesimo comma";

CONSIDERATO che le varie fasi in cui è articolata l'Operazione appaiono essere tutte funzionalmente dirette al salvataggio di Prelios, e che, sebbene distinte sul piano formale, esse configurano un'operazione complessa ma sostanzialmente unitaria;

CONSIDERATO che, sebbene l'Aumento in Opzione sia strutturato diversamente dalla previsione dell'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2, del Regolamento Emittenti (in quanto esso sarà offerto in opzione a tutti i soci), l'Operazione presenta elementi aggiuntivi o comunque caratteristiche peculiari rispetto ad un semplice aumento in opzione che appaiono in linea con la ratio della predetta previsione regolamentare. In particolare, esiste nell'aumento di capitale in esame un impegno da parte dei Finanziatori a sottoscrivere le eventuali azioni inoptate. Questo assicura, seppur non attraverso la diretta immissione di fondi ma con la compensazione di parte del proprio credito, l'apporto di capitale necessario al salvataggio dell'Emittente ed evita che il buon esito dell'aumento di capitale risulti condizionato dalla decisione del mercato di parteciparvi, perseguendo la finalità di rimettere in bonis l'Emittente; nel quesito è altresì precisato che esso "si fonda sul presupposto che nessuno dei soggetti coinvolti compia anche in futuro, nelle more dell'avvio dell'aumento in opzione, acquisti di azione Prelios";

CONSIDERATO, in effetti, che la ratio della norma prevista all'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2, del Regolamento Emittenti va individuata nel rendere possibile il salvataggio senza incorrere nell'obbligo di offerta pubblica di acquisto in una situazione ulteriore rispetto a quella descritta nella fattispecie di cui al precedente n. 1 dello stesso articolo (connotato da attestazioni "esterne" della crisi), caratterizzata da tre elementi:

(i) garanzia di una piena parità di trattamento tra tutti i soci;

(ii) immissione di risorse finanziarie direttamente nella società da parte del nuovo controllante (o dei nuovi controllanti), con l'effetto di incrementare il patrimonio della stessa e non quello dei singoli soci che eventualmente cedano la propria partecipazione o i propri diritti di opzione;

(iii) impossibilità di superare la crisi dell'emittente unicamente attraverso un contributo finanziario proporzionale dei soci esistenti (situazione che, ordinariamente, si realizza in casi di aumento di capitale in opzione) in ragione dell'occorrenza dell'intervento di uno o più soggetti che si impegnino a salvare la società o, comunque, impossibilità di subordinare il buon esito dell'operazione di salvataggio all'apprezzamento della medesima da parte del mercato;

CONSIDERATO che nell'Operazione i predetti elementi ricorrono:

(i) nel presupposto che vengano formalmente esclusi e, comunque, non effettuati, acquisti di azioni o diritti d'opzione da parte dei soggetti partecipanti all'Operazione e non vengano attribuite altre utilità a vantaggio degli attuali soci;

(ii) poiché i soggetti chiamati a garantire l'aumento di capitale svolgono tale funzione nella loro specifica qualità di preesistenti "creditori/finanziatori" in grado di fornire alla società il doppio beneficio di una compensazione dei rispettivi crediti e di una partecipazione stabile nel tempo. La parte dell'Operazione rappresentata dall'Aumento in Opzione e dalla garanzia di inoptato, dunque, prevede, non soltanto l'immissione nella società di nuove risorse, ma anche una preordinata commisurazione dell'aumento all'eliminazione di una parte del debito, che si realizzerà in ogni caso, o per l'adesione del mercato o per l'operare della garanzia da parte delle controparti di quei debiti. È necessario, a tal fine, che i predetti soggetti agiscano con l'esclusivo obiettivo di incidere sulla propria esposizione creditoria nei confronti dell'Emittente senza conseguire benefici ulteriori; a tal fine, i predetti soggetti non dovrebbero percepire alcuna commissione, né alcuna altra utilità, compresi i rimborsi spese;

(iii) poiché parte essenziale dell'Operazione, complessivamente considerata, è costituita dalla compensazione dei crediti preesistenti da parte dei creditori/Finanziatori sia nell'ambito dell'Aumento in Opzione - che non sarebbe concepibile senza la specifica garanzia dei predetti soggetti - sia nell'ambito delle altre fasi dell'Operazione, soprattutto in quella al servizio della sottoscrizione degli Strumenti Convertendi (fino a un massimo di euro 269 milioni). In sostanza, l'Operazione è strutturalmente congegnata in modo tale che l'Aumento in Opzione non esisterebbe senza la garanzia dei creditori/Finanziatori e, comunque, anche in caso di buon esito, non sarebbe sufficiente a "salvare" la società;

RITENUTO, pertanto, che, con riferimento al superamento determinato dall'esercizio della garanzia di sottoscrizione nell'ambito dell'Aumento in Opzione, ricorrono i presupposti per l'adozione di un provvedimento motivato ai sensi dell'art. 106, comma 6, del TUF;

CONSIDERATA l'unitarietà dell'Operazione, tale provvedimento avrà ad oggetto, altresì, il superamento realizzato per via della conversione degli Strumenti Convertendi (ancorché lo stesso potrebbe di per sé considerarsi esente sulla base della previsione dell'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2) del Regolamento Emittenti);

CONSIDERATO che, al fine di evitare che si determini alcun rischio di violazione del principio di parità di trattamento tra i soci dell'Emittente conseguente alla vendita di azioni o diritti di opzione da parte di alcuni soci, nonché al fine di assicurare che la garanzia di sottoscrizione dell'inoptato abbia come unica finalità il salvataggio dell'Emittente, e non anche la percezione di ulteriori benefici a titolo di commissioni o altro compenso, l'adozione del provvedimento deve essere subordinato al rispetto di alcune condizioni;

CONSIDERATO che tali finalità possono essere più efficacemente realizzate ove le predette condizioni siano, altresì, formalizzate rendendole oggetto di appositi impegni contrattuali assunti da parte dei soggetti coinvolti nei confronti anche dell'Emittente con correlata previsione di adeguati meccanismi sanzionatori in caso di inadempimento;

CONSIDERATO che allo stato attuale non sono prevedibili compiutamente le modalità con cui l'eventuale scissione della Newco descritta nel quesito potrebbe realizzarsi, si ritiene che l'eventuale adozione di un provvedimento di esenzione ex art. 106, comma 6, del Tuf per tale fase dell'operazione dovrà essere operata sulla base di valutazioni che terranno conto delle circostanze che determineranno, in concreto, il verificarsi dei presupposti dell'obbligo di Opa;

D E L I B E R A:

L'eventuale superamento, nel capitale di Prelios, delle partecipazioni indicate nell'art. 106, comma 1, e comma 3, lettera b), del TUF non comporta l'obbligo di offerta pubblica di acquisto in capo ai soggetti che supererebbero le soglie rilevanti per effetto della sottoscrizione dell'aumento di capitale o della conversione degli strumenti convertendi, potendosi ricondurre tali fattispecie all'ipotesi di esenzione per "operazioni dirette al salvataggio di società in crisi" di cui all'art. 106, comma 5, lett. a), del TUF, in quanto presentano la medesima ratio della fattispecie contemplata dall'art. 49, comma 1, lett. b), n. 1 del Regolamento Emittenti.

La presente delibera è subordinata, fermo restando quanto già indicato nella parte motiva, al rispetto delle seguenti condizioni:

(i) a seguito dell'esercizio della garanzia di sottoscrizione, non dovranno essere riconosciuti ai Finanziatori (comprensivi dei soci Creditori), né a soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, alcuna commissione, né altro beneficio o rimborso per l'attività compiuta;

(ii) i Finanziatori (comprensivi dei soci Creditori), Newco, i soci di Newco, nonché gli aderenti al Patto Precedente o al Nuovo Patto, o soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, non dovranno aver compiuto, nei dodici mesi precedenti la sottoscrizione dell'aumento di capitale o la conversione degli strumenti finanziari convertendi, acquisti di azioni Prelios o dei relativi diritti di opzione, nè aver attribuito a soci Prelios altre utilità;

(iii) i Finanziatori (comprensivi dei soci Creditori) gli aderenti al Nuovo Patto, gli aderenti al Patto Precedente, Newco nonché i soci di Newco, o soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, non dovranno acquistare azioni Prelios dai soci Prelios aderenti al Patto Precedente o da soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, fino all'avvenuta conversione di tutti gli Strumenti Convertendi e comunque per tutta la durata dell'operazione, o riconoscere, comunque, loro altre utilità in tale periodo;

(iv) le predette condizioni dovranno essere formalizzate in appositi impegni, assunti da parte dei soggetti coinvolti anche nei confronti dell'Emittente, nella documentazione contrattuale relativa all'Operazione, con previsione di adeguati meccanismi sanzionatori anche a favore dello stesso emittente in caso di inadempimento.

La presente Delibera non ha effetto con riguardo ad acquisti operati da soggetti ulteriori o uniti da accordi, patti o legami diversi da quelli indicati nel Quesito.

La presente Delibera è assunta sulla base delle informazioni ad oggi disponibili impregiudicata ogni diversa valutazione da parte della Commissione di ogni eventuale ulteriore elemento rilevabile anche dalla condotta concreta delle parti.

La presente delibera verrà portata a conoscenza degli interessati e pubblicata nel Bollettino della Consob.

Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro 60 giorni dalla data di comunicazione.

Roma, 31 maggio 2013

IL PRESIDENTE
Giuseppe Vegas