Delibera n. 18607 del 9 luglio 2013

Acquisti di azioni Prelios s.p.a. tali da determinare il superamento delle soglie rilevanti ai fini della disciplina sulle offerte pubbliche di acquisto nell'ambito di un'operazione di ricapitalizzazione e riequilibrio finanziario di tale società – precisazione dell'ambito applicativo delle condizioni cui è stata subordinata la delibera n. 18565 del 31 maggio 2013 di esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 58/1998

LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA

VISTA la legge 7 giugno 1974, n. 216 e successive modificazioni e integrazioni;

VISTO il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni e integrazioni ("TUF");

VISTO in particolare l'art. 106, comma 1, del TUF;

VISTO il Regolamento Consob adottato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni e integrazioni ("Regolamento Emittenti")

CONSIDERATO che con nota datata 16 aprile 2013, è stato sottoposto alla Consob un quesito (il "Primo Quesito") relativo all'applicabilità dell'esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto disciplinata dall'art. 49, comma 1, lett. b), n. 2, del Regolamento Emittenti ad un'operazione (l'"Operazione") che prevede la ricapitalizzazione e il riequilibrio finanziario di Prelios S.p.A. ("Prelios" o l'"Emittente"); che, in particolare, è stato chiesto di confermare che da nessuno degli acquisti delle azioni Prelios compiuto in esecuzione di ciascuna delle fasi dell'Operazione deriveranno obblighi di offerta pubblica di acquisto sulle azioni di Prelios in capo ad alcuna delle parti coinvolte nella medesima;

CONSIDERATO che con nota integrativa datata 8 maggio 2013 è stata presentata alla Consob istanza di adozione di un provvedimento motivato di esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 6, del TUF, in via subordinata all'applicabilità all'Operazione della prospettata esenzione;

VISTO l'art. 106, comma 6, del TUF, in base al quale la Consob può: "con provvedimento motivato, disporre che il superamento della partecipazione indicata nel comma 1 o nel comma 3, lettera b), non comporta obbligo di offerta con riguardo a casi riconducibili alle ipotesi di cui al comma 5, ma non espressamente previsti nel regolamento approvato ai sensi del medesimo comma";

VISTA la Delibera n. 18565 del 31 maggio 2013 (la "Delibera") con la quale la Consob, ai sensi dell'art. 106, comma 6, del TUF, ha disposto che l'eventuale superamento, nel capitale di Prelios, delle partecipazioni indicate nell'art. 106, comma 1, e comma 3, lettera b), del TUF non comporta l'obbligo di offerta pubblica di acquisto in capo ai soggetti che supererebbero le soglie rilevanti per effetto della sottoscrizione dell'aumento di capitale o della Prot. 0059208/13 del 09/07/2013 conversione degli strumenti convertendi, potendosi ricondurre tali fattispecie all'ipotesi di esenzione per "operazioni dirette al salvataggio di società in crisi" di cui all'art. 106, comma 5, lett. a), del TUF, in quanto presentano la medesima ratio della fattispecie contemplata dall'art. 49, comma 1, lett. b), n. 1 del Regolamento Emittenti.

CONSIDERATO che, fermo restando quanto indicato nella parte motiva della Delibera, al fine di evitare che si determini alcun rischio di violazione del principio di parità di trattamento tra i soci dell'Emittente conseguente alla vendita di azioni o diritti di opzione da parte di alcuni soci, nonché al fine di assicurare che la garanzia di sottoscrizione dell'inoptato abbia come unica finalità il salvataggio dell'Emittente, e non anche la percezione di ulteriori benefici a titolo di commissioni o altro compenso, la Delibera stessa è stata subordinata al rispetto delle seguenti condizioni:

(i) "a seguito dell'esercizio della garanzia di sottoscrizione, non dovranno essere riconosciuti ai Finanziatori (comprensivi dei soci Creditori), né a soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, alcuna commissione, né altro beneficio o rimborso per l'attività compiuta;

(ii) i Finanziatori (comprensivi dei soci Creditori), Newco, i soci di Newco, nonché gli aderenti al Patto Precedente o al Nuovo Patto, o soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, non dovranno aver compiuto, nei dodici mesi precedenti la sottoscrizione dell'aumento di capitale o la conversione degli strumenti finanziari convertendi, acquisti di azioni Prelios o dei relativi diritti di opzione, nè aver attribuito a soci Prelios altre utilità;

(iii) i Finanziatori (comprensivi dei soci Creditori) gli aderenti al Nuovo Patto, gli aderenti al Patto Precedente, Newco nonché i soci di Newco, o soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, non dovranno acquistare azioni Prelios dai soci Prelios aderenti al Patto Precedente o da soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi, fino all'avvenuta conversione di tutti gli Strumenti Convertendi e comunque per tutta la durata dell'operazione, o riconoscere, comunque, loro altre utilità in tale periodo;

(iv) le predette condizioni dovranno essere formalizzate in appositi impegni, assunti da parte dei soggetti coinvolti anche nei confronti dell'Emittente, nella documentazione contrattuale relativa all'Operazione, con previsione di adeguati meccanismi sanzionatori anche a favore dello stesso emittente in caso di inadempimento";

CONSIDERATO che in data 29 giugno 2013 è stato sottoposto alla Consob un nuovo quesito (il "Secondo Quesito") con cui sono stati chiesti chiarimenti in merito a talune previsioni contenute negli accordi in via di sottoscrizione da parte dei soggetti coinvolti nell'Operazione, volti a dare esecuzione alle suddette condizioni, trasmettendo in allegato:

(i) le lettere di impegno da parte di Mediobanca-Banca di Credito Finanziario S.p.A. ("Mediobanca") e Assicurazioni Generali S.p.A. (anche in nome e per conto di Generali VIE S.p.A. e di INA Assitalia S.p.A. "Generali");

(ii) l'accordo fra tutti i rimanenti soggetti coinvolti nell'Operazione (ad eccezione di Edizione S.r.l. che, pur essendo parte del Patto Precedente, non assume alcun ruolo nella stessa) inclusa Prelios;

CONSIDERATO che nella Delibera non era apparso necessario determinare in concreto il novero dei soggetti potenzialmente sottoposti all'obbligo di offerta pubblica di acquisto, in ragione di un concerto rilevante ai sensi degli artt. 101-bis, commi 4 e 4-bis, e 109 del TUF;

CONSIDERATO che detto concerto, sulla base delle diverse pattuizioni descritte nel Primo Quesito, avrebbe potuto anche estendersi al di là di quello ivi astrattamente prefigurato, potendosi pervenire a considerare uniti fra loro tutti i soggetti coinvolti nell'Operazione;

CONSIDERATO che in tale concerto avrebbero dovuto reputarsi inclusi anche Mediobanca e Generali in virtù:

(i) della loro partecipazione al Patto Precedente e dell'assunzione di un impegno di sottoscrizione nei confronti degli altri soggetti coinvolti nell'Operazione, ragioni per cui gli stessi erano stati ricompresi:

a. tra i soggetti attivi e passivi del divieto di acquisto di azioni Prelios di proprietà dei soci Prelios aderenti al Patto Precedente per l'intera durata della medesima (punto (iii) delle condizioni apposte alla Delibera);

b. tra i soggetti attivi del divieto di acquistare da chiunque azioni Prelios nei dodici mesi precedenti la sottoscrizione della quota di propria spettanza nell'ambito dell'Aumento in Opzione;

ii) della prevista stipulazione con Newco di un accordo di tag along sulle azioni Prelios, ragion per cui il divieto per Mediobanca e Generali di acquistare azioni Prelios da chiunque era stato esteso anche al periodo di dodici mesi precedenti la conversione degli Strumenti Convertendi;

CONSIDERATO che negli accordi negoziali trasmessi con il Secondo Quesito i soggetti coinvolti nell'Operazione hanno espressamente convenuto una modifica della documentazione contrattuale relativa all'Operazione tale da escludere il riconoscimento da

parte di Newco del diritto di seguito (tag along) sulle azioni Prelios e, dunque, la partecipazione di Mediobanca e Generali in pattuizioni diverse dal mero impegno di sottoscrizione della quota di propria spettanza nell'ambito dell'Aumento in Opzione;

RITENUTO che la citata modifica apportata alla documentazione contrattuale relativa all'Operazione, volta a escludere Mediobanca e Generali dai soggetti partecipanti agli accordi di tag-along, appare idonea a far venir meno il principale indice del coinvolgimento degli stessi in un'ipotesi di concerto successiva alla sottoscrizione dell'Aumento in Opzione e, dunque, di poter ritenere gli stessi non più tenuti ai vincoli relativi alla conversione degli Strumenti Convertendi di cui al punto (ii) delle condizioni apposte alla Delibera relative al divieto di acquisto nei confronti di chiunque nella fase successiva all'avvenuta sottoscrizione dell'Aumento in Opzione (fermo restando il rispetto dei vincoli imposti dal punto (iii) della predetta Delibera e derivanti dall'assunzione dell'impegno di sottoscrizione della quota di propria spettanza);

CONSIDERATO che il rispetto della condizione di cui al punto (ii) apposta alla Delibera potrebbe astrattamente comportare per gli intermediari coinvolti nell'Operazione il divieto di acquisti di azioni Prelios anche ove compiuti in esecuzione di ordini per conto dei clienti, ovvero per conto proprio:

a. esclusivamente nell'ambito dei servizi prestati alla propria clientela;

b. con finalità di trading; nonché

c. con finalità di gestione della tesoreria;

RITENUTO che nelle operazioni di esecuzione di ordini per conto di clienti o di negoziazione per conto proprio nell'ambito dei servizi prestati alla propria clientela l'intermediario si interpone nell'ambito della catena di circolazione degli strumenti finanziari, assumendo in proprio la posizione di acquirente o venditore degli strumenti unicamente al fine di soddisfare le richieste dei propri clienti; e che, pertanto, gli acquisti effettuati sul mercato nell'ambito del servizio di negoziazione non assumono rilievo ai fini del divieto di acquisti dell'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2, del Regolamento Emittenti – alla cui ratio è ispirata la condizione di esenzione di cui al punto (ii) della Delibera – in quanto, così facendo, si limiterebbe l'operatività dell'intermediario nei confronti dei propri clienti in misura ultronea rispetto alle finalità di evitare disparità di trattamento degli azionisti della società e di assicurare la destinazione a vantaggio della società in crisi degli apporti finanziari dei soggetti esentati dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto;

CONSIDERATO che le negoziazioni per conto proprio effettuate dall'intermediario con finalità di trading, per scopi propri e non nell'ambito dei servizi prestati alla propria clientela, nonché quelle effettuate con finalità di gestione della propria tesoreria non rientrano nell'ambito della prestazione di servizi di investimento, ma sono volte, nell'un caso, all'ottimizzazione della struttura e del rendimento del portafoglio dell'intermediario e, nel secondo caso, all'investimento della propria liquidità in titoli reputati liquidi per far fronte alle necessità dell'impresa anche a fini prudenziali;

CONSIDERATO, tuttavia, che non può non tenersi conto:

(i) dell'obiettiva ampiezza della durata dell'Operazione – anche considerando la possibilità che la conversione degli Strumenti Convertendi potrebbe avvenire non soltanto alla scadenza dei sette anni (peraltro, prorogabile fino a dieci anni), ma essere anticipata per eventi non prevedibili né stimabili con dodici mesi di anticipo – e del conseguente obbligo di astensione da acquisti di azioni Prelios in esecuzione della Delibera (anche ove effettuati senza identificazione della controparte) per l'intera durata del Prestito Convertendo;

(ii) del trattamento di favore riservato dall'ordinamento (interno e comunitario) alle azioni detenute nel portafoglio di negoziazione, esentate, a determinate condizioni, dall'obbligo di comunicazioni di partecipazioni rilevanti (art. 119-bis, comma 4, del Regolamento Emittenti e art. 9, paragrafo 6, della Direttiva 2004/109/CE);

CONSIDERATO che, date le specificità del presente caso, appare ragionevole ritenere che non violino le condizioni previste dalla Delibera gli acquisti effettuati con finalità di trading in quanto caratterizzati dalla temporaneità e connotati da un interesse prettamente finanziario;

CONSIDERATO che – al fine di tutelare la parità di trattamento tra i soci, in linea con le finalità del divieto di acquisto previsto dall'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2, del Regolamento Emittenti, alla cui ratio è ispirata la condizione di esenzione di cui al punto (ii) della Delibera, e al fine di evitare interferenze nella governance dell'Emittente da parte degli intermediari coinvolti – occorre subordinare gli acquisti effettuati con finalità di trading al rispetto di talune condizioni volte a garantirne l'esecuzione sul mercato (e, dunque, senza individuazione della controparte e a condizioni e prezzi di mercato) nonché a vietare l'esercizio dei diritti di voto ad esse inerenti;

CONSIDERATO che è, altresì, opportuno prevedere un limite quantitativo per gli acquisti di azioni Prelios effettuati con finalità di trading e che il limite quantitativo dello 0,5% individuato negli accordi contrattuali appare adeguato anche tenuto conto di quello previsto dall'art. 42, comma 4, del Regolamento Emittenti che individua l'attività di negoziazione in contro proprio insuscettibile di assumere rilievo ai fini della cosiddetta "best price rule";

CONSIDERATO che quanto detto con riguardo alle attività di trading può valere anche con riferimento all'attività dell'intermediario di gestione della propria tesoreria, e che, pertanto, anche gli acquisti effettuati a tali fini, in quanto aventi ad oggetto azioni inserite nel portafoglio di negoziazione dell'intermediario, al pari dell'attività di trading, possono essere, altresì, tenute fuori dagli acquisti rilevanti ai fini delle condizioni imposte dalla Delibera;

CONSIDERATO che appare necessario integrare la Delibera, adottata ai sensi dell'art. 106, comma 6, del TUF, al fine di precisare i contenuti delle condizioni alle quali la medesima è stata subordinata delimitandone l'ambito applicativo;

D E L I B E R A:

1. Tenuto conto delle modifiche apportate alla documentazione contrattuale relativa all'Operazione che escludono il riconoscimento da parte di Newco a Mediobanca e Generali del diritto di seguito (tag along) sulle azioni Prelios, Mediobanca e Generali non sono soggette al divieto di acquisto di azioni Prelios nei dodici mesi precedenti la conversione degli Strumenti Convertendi di cui al punto (ii) delle condizioni apposte alla Delibera n. 18565 del 31 maggio 2013, fermo restando il rispetto degli altri obblighi relativi al trasferimento di azioni Prelios ivi imposti.

2. Non violano le condizioni della Delibera n. 18565 del 31 maggio 2013 gli acquisti di azioni Prelios destinate a essere inserite nei portafogli di negoziazione, a condizione che:

a) l'acquirente sia un ente creditizio o un'impresa di investimento;

b) vi sia l'impegno dell'acquirente a che i diritti di voto inerenti le azioni acquistate non siano esercitati o altrimenti utilizzati per intervenire nella gestione di Prelios;

c) le azioni Prelios detenute nel portafoglio di negoziazione siano contenute entro il limite quantitativo dello 0,5% del capitale sociale dell'Emittente;

d) l'esecuzione degli acquisti avvenga sul mercato senza individuazione della controparte.

La presente delibera è assunta sulla base delle informazioni ad oggi disponibili, impregiudicata ogni diversa valutazione da parte della Commissione di eventuali ulteriori elementi rilevabili anche dalla condotta concreta delle parti.

La presente delibera verrà portata a conoscenza degli interessati e pubblicata nel Bollettino della Consob.

Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio entro sessanta giorni dalla data di comunicazione.

IL PRESIDENTE
Giuseppe Vegas