Comunicazione n. 0096546 del 3 agosto 2017

inviata alla società … e allo studio legale …

Oggetto: […società A…] - Istanza di adozione di un provvedimento motivato di esenzione dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto, ai sensi dell'art. 106, comma 6, del D. Lgs. n. 58 del 1998 - Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, ai sensi dell'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 e dell'art. 12 del Regolamento generale sui procedimenti amministrativi della Consob, approvato con delibera n. 18388 del 28 novembre 2012

Si fa riferimento alla nota del 22 giugno 2017, successivamente integrata con note del 14 e 20 luglio u.s., con la quale codesto Studio Legale (lo “Studio Legale”), per conto di […società B…] (“[…società B…]” o la “Richiedente”), nel rappresentare termini, modalità di esecuzione ed effetti di un'articolata operazione (l'“Operazione”) avente ad oggetto il capitale di […società A…]. in liquidazione (“[…società A…]” o l'“Emittente”), ha svolto, in via preliminare, le proprie considerazioni in ordine all'inapplicabilità rispetto alla fattispecie della disciplina dell'Opa obbligatoria, di cui agli artt. 105 e ss. del D. Lgs. n. 58 del 1998 (“Tuf”) ed ha chiesto, qualora la Commissione avesse ritenuto applicabile detta disciplina, l'adozione di un provvedimento motivato di esenzione ex art. 106, comma 6, del Tuf, sulla base di uno dei casi di esenzione previsti dal combinato disposto degli artt. 106, comma 5, del medesimo testo unico e 49, comma 1, del Regolamento Consob n. 11971 del 1999 (“Regolamento Emittenti”).

Con la presente, ai sensi dell'art. 10-bis della Legge n. 241 del 7 agosto 1990 e dell'art. 12 del Regolamento generale sui procedimenti amministrativi della Consob, approvato con delibera n. 18388 del 28 novembre 2012, si comunica che la Commissione ritiene che, allo stato, sussistano motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza presentata per le considerazioni di seguito rappresentate.

1. Descrizione dell'Operazioni e considerazioni dello Studio Legale

L'Operazione posta all'attenzione della Commissione è stata strutturata sulla base di un piano di risanamento (il “Piano”) predisposto dal collegio dei liquidatori dell'Emittente, pubblicato, nella versione definitiva del 1° giugno 2017, ed attestato ai sensi dell'art. 67, comma 3, lettera d), del Regio Decreto n. 267 del 1942 (“Legge Fallimentare”). Le linee guida del suddetto Piano sono state preliminarmente concordate in un patto parasociale (il “Patto”), rilevante ai sensi dell'art. 122 del Tuf, sottoscritto il 14 giugno 2016, con il fine di agevolare l'esecuzione dell'Operazione, dai componenti della famiglia cui fa storicamente capo l'Emittente - […omissis…], i quali sono, rispettivamente, titolari del 12,07%, l'11,79%, l'11,57%, l'11,54%, il 5,54% e, i quali, complessivamente, detengono circa il 53% del capitale e circa il 67% del capitale votante di […società A…] - e da […società B…], titolare attualmente del 16,23% del capitale dell'Emittente e del 20,81% del relativo capitale votante.

Le principali fasi in cui si articola l'Operazione, volta a realizzare il “riequilibrio patrimoniale, economico e finanziario di […società A…]”, sono:

• conferimento (il “Conferimento”) della maggior parte del patrimonio di pertinenza di […società A…] - ad eccezione di determinati cespiti - comprensivo dell'indebitamento finanziario ad esso relativo, ad una newco appositamente costituita a seguito dell'approvazione del Piano con il fine di realizzare la liquidazione degli asset in essa conferiti, di adempiere ai debiti ad essa stessa accollati e di distribuire, ove esistenti, le somme residue a favore degli azionisti. La newco, che si è fra l'altro impegnata a tenere indenne […società A…] da “qualsivoglia passività e/o sopravvenienza maturata e/o accertata successivamente” al Conferimento stesso, è stata costituita con la denominazione di […società C…] il 5 giugno u.s. ed il capitale è stato interamente sottoscritto da […società A…]; il Conferimento è avvenuto il 30 giugno u.s.;
• promozione da parte di […società A…] di un'offerta pubblica di scambio (l'“OPS” o l'“Offerta”), ai sensi degli artt. 102 e ss. del Tuf e 144-bis, lettera a), del Regolamento Emittenti, rivolta a tutti gli azionisti ordinari e di risparmio di […società A…] stessa, ad eccezione di […società B…]; quest'ultima, come previsto nel Patto da essa stessa sottoscritto, non sarà destinataria dell'Offerta, avendo essa volontariamente rinunciato ad aderire all'OPS. Nell'ambito dell'OPS, che avrà ad oggetto circa il 64% del capitale di […società A…], ossia la totalità del capitale esclusa la partecipazione di […società B…] ed escluse le azioni proprie esistenti (le “Azioni Proprie Esistenti”) alla data di promozione dell'Offerta - ad oggi, pari al 19,46% del capitale - verranno offerte azioni […società C…] non quotate in cambio di azioni ordinarie e azioni di risparmio emesse da […società A…] secondo un rapporto di 1:1. I componenti del […gruppo X…] si sono impegnati, tramite il Patto, ad aderire all'Offerta e ad acquistare azioni […società C…] nella misura determinata dal rapporto di concambio;
• annullamento “automatico” e contestuale alla data di pagamento dell'Offerta delle azioni ordinarie e di risparmio conferite all'OPS ed acquistate da […società A…] come azioni proprie in deroga ai limiti previsti dall'art. 2357, comma 3, del codice civile (“Azioni Proprie Conferite”);
• revoca dello stato di liquidazione e continuazione dell'attività dell'Emittente con mantenimento della quotazione sul MTA. Secondo quanto previsto nel Piano, alla data del 31 dicembre 2021, l'indebitamento che ante Conferimento gravava su […società A…] dovrebbe essere estinto e “[…società C…] sarà di fatto priva di passività scadute e dotata di un patrimonio ancora significativo”. Secondo quanto riportato nel Documento Cessione, la revoca dalla liquidazione “dovrà comunque divenire efficace entro il 28 febbraio 2018 in forza di quanto previsto dalla Convenzione”.

Ad esito dell'Offerta e del contestuale annullamento delle Azioni Proprie Conferite:

• il […gruppo X…] non deterrà più azioni […società A…] bensì la maggioranza delle azioni emesse da […società c…], in una percentuale pari al 66% circa;
• […società A…], che ad esito dell'OPS potrebbe arrivare a detenere sino all'83,7% del proprio capitale, rimarrà titolare di una partecipazione non prestabilita di azioni proprie (Azioni Proprie Esistenti e Azioni Proprie Conferite) nella misura non eccedente i limiti di cui all'art. 2357, comma 3, del codice civile, e di una partecipazione di minoranza in […società C…], per la percentuale non scambiata nel corso dell'OPS – che potrebbe variare tra il 33,69% ed il 18,85% del capitale, a seconda che aderiscano all'OPS solo i soci del […gruppo X…], ovvero anche gli altri azionisti ordinari e di risparmio destinatari dell'Offerta – nonché delle partecipazioni detenute in […società D…] e […società E…] che non sono state oggetto del Conferimento;
• […società B…], la quale, come detto, ad oggi, detiene il 16,28% del capitale di […società A…] ed il 20,81% del capitale votante e la quale non sarà destinataria dell'Offerta, rimarrà titolare di tale partecipazione e, per effetto dell'adesione del […gruppo X…] all'OPS e, in particolare, dell'annullamento delle Azioni Proprie Conferite e, parzialmente – in misura pari all'eccedenza rispetto al limite massimo di cui all'art. 2357, comma 3, del codice civile – delle Azioni Proprie Esistenti, vedrà accrescere la propria partecipazione in […società A…], arrivando a detenere una percentuale compresa tra il 46,46% - nel caso in cui nessun azionista, diverso dai componenti del […gruppo X…], aderisca all'OPS - e l'80,00% del capitale di […società A…] - nel diverso caso in cui tutti gli oblati aderissero;
• gli attuali azionisti di […società A…], estranei al […gruppo X…] e diversi da […società B…], che decideranno di aderire all'Offerta acquistando azioni […società A…], riceveranno, sostanzialmente, una frazione del patrimonio di […società A…] oggetto del Conferimento in proporzione alla propria partecipazione conferita in Offerta; Pertanto gli azionisti […società A…] che non avranno aderito all'Offerta “continueranno a beneficiare, come azionisti, del patrimonio di […società A…] esdebitata”.

Le suddette operazioni di acquisto, tramite la promozione dell'Offerta, e di annullamento di azioni proprie avrebbero dovute essere approvate dall'assemblea convocata, in sede ordinaria e straordinaria, per il 28 luglio u.s. alle ore 12:00. Come reso noto al mercato nella medesima data del 28 luglio, la suddetta assemblea “è stata rinviata, all'unanimità dei presenti, a data da stabilirsi con nuova convocazione”, ciò in considerazione “di quanto manifestato dal socio […società F…] in merito ad approfondimenti in corso sull'esistenza di obblighi di OPA legati all'operazione” al fine di “non precludere la possibilità che l'assemblea sia riconvocata sui medesimi punti con contenuti o meccanismi (per esempio, whitewash) che permettano l'applicazione di esenzioni da obblighi di OPA.”.

***

Codesto Studio Legale al fine di escludere la rilevanza dell'Operazione ai fini dell'Opa obbligatoria, adduce, in via preliminare, la non sussistenza nella fattispecie de qua di un “acquisto”, ai sensi dell'art. 106, comma 1, del Tuf; ciò sulla base del fatto che, come detto, il superamento della soglia Opa da parte di […società B…] non avverrà a seguito di un “acquisto”, ossia di un atto traslativo, ma unicamente a seguito dell'annullamento delle azioni proprie acquistate da […società A…] ed al conseguente accrescimento delle percentuali partecipative degli azionisti dell'Emittente che non avranno aderito all'Offerta.

Qualora il superamento di soglia da parte di […società B…] fosse ritenuto qualificabile come acquisto ai sensi dell'art. 106, comma 1, del Tuf, codesto Studio Legale ha chiesto alla Commissione di disporre, tramite l'adozione di un provvedimento motivato ex art. 106, comma 6, del Tuf, “che il superamento da parte di […società B…] delle soglie previste dall'art. 106 del Tuf nel capitale di […società A…] derivante dalla Ristrutturazione non comporta l'obbligo di offerta pubblica da parte di […società B…] e/o delle Società che la controllano sulle azioni […società A…]”.

In merito si sostiene che la fattispecie sia riconducibile:

a) “in primo luogo”, all'ipotesi di esenzione per superamenti passivi indipendenti dalla volontà dell'azionista che acquista il controllo, di cui agli artt. 106, comma 5, lettera c), del Tuf e 49, comma 5, lettere d) e d-bis) del Regolamento Emittenti[1]; ciò in quanto, fra l'atro, “il comportamento di […società B…]” non sembra essere “preordinato all'acquisizione o al consolidamento del controllo di […società A…]” e non vi sarebbero i presupposti per configurare un'elusione della normativa Opa;

b) “in subordine”, al caso di esenzione per operazioni di “salvataggio” in presenza di un piano di ristrutturazione, di cui agli artt. 106, comma 5, lettera b, del Tuf e 49, comma 1, lettera b), 2, del Regolamento Emittenti; a sostegno di tale ipotesi lo Studio Legale adduce, fra l'altro, la presenza del piano di risanamento attestato e pubblicato, l'assenza di “ulteriori” acquisti effettuati da […società B…] nei 12 mesi precedenti l'Operazione e la finalità stessa dell'operazione volta a ricondurre la società in bonis.

2. Considerazioni

L'Operazione, come strutturata sulla base di quanto prestabilito nel Patto sottoscritto dal […gruppo X…] e […società B…], comporterà il superamento da parte di quest'ultima della soglia del 30% di cui all'art. 106, comma 1, del Tuf, nel capitale di […società A…]. L'Emittente che, ad oggi, non è soggetto al controllo individuale di alcuno dei suoi azionisti ed il cui controllo è storicamente imputabile alla famiglia Bini, per effetto dell'Operazione, diventerà soggetto al controllo individuale del suo attuale azionista di minoranza […società B…].

L'art. 106, comma 1, del Tuf, impone l'obbligo di Opa in capo a “Chiunque a seguito di acquisti, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia”. Al riguardo, si rammenta che l'orientamento consolidato della Commissione è quello di far rientrare nella nozione di acquisto ai fini Opa ogni condotta o circostanza che abbia come conseguenza il superamento di una soglia rilevante ed alla quale non sia applicabile una delle specifiche ipotesi di esenzione disciplinate dal comma 5 del medesimo art. 106 del Tuf.

Con specifico riferimento ai superamenti di soglia derivanti da un'operazione di riacquisto di azioni proprie deliberata dall'Emittente, si richiama quanto espressamente stabilito nelle Comunicazioni Consob n. DEM/1059750 e n. DEM/1059755 del 2 agosto 2001, ove è stato affermato che “…. la presenza di azioni proprie rileva, ai fini dell'obbligo di offerta pubblica di acquisto in capo al socio di maggioranza, soltanto se il conseguente incremento effettivo dell'incidenza percentuale del voto di quel socio in assemblea superi le soglie percentuali previste dall'art. 106 del Tuf. E ciò non solo nel caso in cui il superamento consegua ad acquisti direttamente operati dal medesimo socio, bensì anche nel caso di acquisto di azioni proprie ad opera della società, sempre che la relativa decisione sia in effetti riconducibile alla volontà del socio maggioritario tesa ad incrementare in tal modo l'incidenza percentuale del proprio voto. Pertanto, l'acquisto di azioni proprie potrà determinare l'obbligo di offerta pubblica ogni qual volta, a seguito di tale acquisto, il numero di azioni detenute dal controllante rapportato al numero complessivo di azioni aventi diritto di voto nell'assemblea ordinaria (senza tener conto delle azioni il cui diritto di voto è sospeso ai sensi dell'art. 2357 c.c.) risulti superiore al 30% o ad altra soglia rilevante ai sensi del citato articolo 106. Qualora dall'applicazione del criterio indicato risulti l'intervenuto superamento della soglia rilevante, il soggetto nei cui confronti il superamento si è verificato sarà tenuto a promuovere un'offerta pubblica di acquisto ove ne ricorrano gli ulteriori presupposti e non sussista alcuna delle cause di esenzione previste dall'art. 49 del Regolamento Emittenti”.

Ciò stante, con riferimento alla fattispecie concreta, si osserva che […società B…], pur non essendo

- ante annullamento delle azioni proprie - alla data dell'assemblea chiamata a deliberare l'Operazione, socio di maggioranza, voterà in assemblea in qualità di pattista concordando preventivamente, in virtù di quanto disposto dal Patto, il proprio voto con il […gruppo X…].

Inoltre, si rammenta che in tema di rilevanza delle azioni proprie ai fini dell'Opa obbligatoria, nel 2011 è stato introdotto l'art 44-bis, del Regolamento Emittenti, ai sensi del quale: “1. Le azioni proprie detenute dall'emittente, anche indirettamente, sono escluse dal capitale sociale su cui si calcola la partecipazione rilevante ai fini dell'articolo 106, commi 1, 1- bis, 1-ter e 3, lettera b), del Testo unico. 2. Il comma 1 non si applica nel caso in cui il superamento delle soglie indicate nell'articolo 106, commi 1, 1-bis, 1-ter e 3, lettera b), del Testo unico, consegua ad acquisti di azioni proprie, effettuati, anche indirettamente, da parte dell'emittente in esecuzione di una delibera che, fermo quanto previsto dagli articoli 2368 e 2369 del codice civile, sia stata approvata anche con il voto favorevole della maggioranza dei soci dell'emittente, presenti in assemblea, diversi dal socio o da soci che detengono, anche congiuntamente, la partecipazione di maggioranza, anche relativa, purché superiore al 10 per cento”. Tale norma, nel contemplare espressamente l'ipotesi in cui il superamento di una soglia Opa avvenga proprio per effetto di un'operazione di acquisto di azioni proprie deliberata dall'emittente - dunque, in assenza di un “acquisto” in senso stretto compiuto dal socio che si trova a superare le soglie - stabilisce che la neutralità dei buy-back ai fini dell'Opa dipende dall'ottenimento o meno del voto favorevole degli independent shareholders[2].

Nel caso di specie, come detto, il superamento della soglia del 30% del capitale di […società A…] da parte di […società B…] avverrà per effetto dell'annullamento “automatico” delle Azioni Proprie Conferite nell'ambito dell'OPS ed eccedenti il limite di cui all'art. 2357, comma 3, del codice civile; pertanto, sulla base della normativa e degli orientamenti sopra citati, tale superamento è, potenzialmente, rilevante ai fini del sorgere in capo a […società B…] di un obbligo di Opa, ai sensi dell'art. 106, comma 1, del Tuf.

2.1 Inesistenza dei presupposti per l'adozione di un provvedimento ex art. 106, comma 6, del Tuf.

Posta l'esistenza del presupposto formale per il sorgere di un obbligo di Opa in capo a […società B…], al fine di stabilire la concreta sussistenza di tale obbligo, occorre verificare se ricorra o meno uno dei casi di esenzione previsti dal comma 5 dell'art. 106 del Tuf, declinati in via regolamentare dall'art. 49, comma 1, del Regolamento Emittenti.

Si rammenta che l'art. 106, comma 6, del Tuf prevede la possibilità per la Consob di “disporre”, “con provvedimento motivato”, deroghe all'obbligo di Opa “con riguardo a casi riconducibili alle ipotesi di cui al comma 5, ma non espressamente previsti nel regolamento approvato ai sensi del medesimo comma”. La riconducibilità di una fattispecie concreta ad una delle ipotesi normative di esenzione previste in sede regolamentare dal citato art. 49, comma 1, è data dalla ricorrenza della medesima ratio ad esse sottese.

2.1.1 Inapplicabilità dell'esenzione per operazioni “indipendenti dalla volontà dell'acquirente”.

Posto che la ratio sottesa all'esenzione per operazioni involontarie è l'effettiva non riconducibilità del superamento di una soglia rilevante e, dunque, dell'assunzione del controllo, alla volontà dell'“acquirente”, si rileva che nel caso di specie l'intenzionalità dell'acquisizione del controllo di […società A…] da parte di […società B…] non può escludersi data l'esistenza del Patto da essa sottoscritto sin dal mese di giugno 2016, proprio con il fine di concordare assieme ai componenti del […gruppo X…] le modalità di realizzazione dell'Operazione con piena contezza dei conseguenti effetti.

Peraltro, come detto, il voto di […società B…] per l'approvazione delle delibere di acquisto e annullamento delle azioni proprie verrà esercitato, in ragione del Patto, sulla base di quanto concordato, in sede pre-assembleare, con il […gruppo X…]; dunque la decisione di […società B…], conforme a quella della maggioranza del capitale aggregato nel Patto, sarà determinante rispetto all'assunzione delle delibere in parola, dalle quali deriverà per la medesima […società B…] l'acquisizione del controllo dell'Emittente.

Per le considerazioni sopra svolte, data l'imputabilità dell'Operazione e dei suoi effetti anche alla volontà di […società B…], si deve escludere la possibilità di adottare un provvedimento ex art. 106, comma 6, del Tuf, sulla base del caso di esenzione di cui all'art. 106, comma 5, lettera c) del medesimo Tuf.

2.1.2 Inapplicabilità dell'esenzione per operazioni di salvataggio ai sensi dell'art. 49, comma 1, lettera b), 2 del Regolamento Emittenti.

Codesto Studio Legale richiama l'art. 49, comma 1, lettera b), n. 2. del Regolamento Emittenti. Tale disposizione, dettata in attuazione dell'art. 106, comma 5, lettera a) del Tuf, riguardante le “operazioni dirette al salvataggio di società in crisi”, dispone che non vi è obbligo di Opa ove “il superamento della soglia rilevante si realizza…b) (..) 2. in assenza di altri acquisti effettuati o pattuiti nei dodici mesi precedenti, esclusivamente tramite la sottoscrizione di un aumento di capitale della società quotata, con esclusione del diritto di opzione, idoneo a consentire, anche attraverso una ristrutturazione del debito, il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, posto in essere in esecuzione di un piano di risanamento: (i) che sia reso noto al mercato; (ii) che attesti l'esistenza di una situazione di crisi; (iii) la cui ragionevolezza sia certificata da un professionista ai sensi dell'articolo 67, comma 3, lettera d), del R.D. n. 267 del 16 marzo 1942”.

Con riferimento alla norma in questione ed alla ratio ad essa sottesa, si osserva che nell'ambito delle relative consultazioni contenenti proposte di modifica del Regolamento Emittenti, sono stati volutamente distinti i casi di crisi “conclamata” attestata dall'ammissione a una procedura concorsuale o da un “soggetto pubblico”, ove l'operazione volta al salvataggio può avvenire tramite “una ricapitalizzazione della società quotata ovvero altro intervento di rafforzamento patrimoniale”, ed i diversi due casi in cui la situazione di crisi sia verificabile per l'esistenza di un piano di risanamento attestato da un esperto nominato dal debitore o da un giudizio negativo del revisore sulla continuità aziendale. In questi specifici casi, previsti dal citato comma 1, lettera b), numero 2, del Regolamento Emittenti, “Si è ritenuto di limitare ai soli casi in cui vi sia la sottoscrizione di un aumento di capitale…” l'esenzione, considerando opportuno “prevedere la maggiore tutela per gli azionisti rappresentata dall'effettuazione di un'operazione di ricapitalizzazione della società” (cfr. allegato 1. al documento di consultazione del 18 febbraio 2011).

Nel caso di specie, pur essendovi un piano ex art. 67 della Legge Fallimentare reso pubblico e attestato, e pur non risultando “ulteriori” acquisti effettuati o pattuiti da parte di […società B…] o da parte di uno dei soggetti con essa agenti di concerto, il “salvataggio” dell'Emittente non viene attuato tramite un'operazione di aumento di capitale riservato come richiesto dalla citata norma di esenzione. Per poter accordare l'esenzione ex art. 106, comma 6, del Tuf in presenza di una situazione di crisi ma in mancanza di un'operazione di aumento di capitale riservato, bisognerebbe quanto meno ragionare in termini di modalità alternative di rafforzamento patrimoniale, volte anch'esse “a consentire, anche attraverso una ristrutturazione del debito, il risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria”, ammettendo altresì che queste siano compatibili con una situazione di crisi certificata “solo” da un professionista (e non anche da una procedura fallimentare o da un soggetto pubblico). Si evidenzia, peraltro, che […società A…], prima dell'esecuzione dell'OPS, è stata “asciugata” tramite il Conferimento di azienda a […società C…], che ha comportato la cessione dei suoi asset principali e della quasi totalità dell'indebitamento, con conseguente mutamento della relativa struttura patrimoniale. Appare, dunque, difficile assimilare l'Operazione di conferimento di azienda, con conseguente OPS, all'ipotesi di aumento di capitale che implica di per sé una immissione di liquidità nell'Emittente con il precipuo effetto di rafforzare il patrimonio dello stesso.

Posto che, come detto, la discrezionalità della Commissione nell'adozione di un provvedimento ex art. 106, comma 6, del Tuf, è ancorata alla ricorrenza della eadem ratio rispetto all'ipotesi di esenzione prevista a livello legislativo e regolamentare, data la diversità, non superabile in via analogica, tra il caso in esame e la fattispecie regolamentare, si deve escludere la possibilità di adottare un provvedimento motivato di esenzione sulla base del caso di esenzione previsto dal combinato disposto degli artt. 106, comma 5, lettera a) e 49, comma 1, lettera b, n. 2, del Regolamento Emittenti. Ciò appare, altresì, confermato dall'espressa previsione di cui al successivo n. 3), lett. b), comma 1, del medesimo art. 49 del Regolamento Emittenti (cfr. infra paragrafo 3).

3. Applicabilità dell'ipotesi di esenzione di cui all'art. 49, comma 1, lettera b), n. 3, del Regolamento Emittenti.

Sul presupposto che l'Operazione, unitariamente considerata, sia qualificabile alla stregua dell'art. 106, comma 5, lettera a), del Tuf, come un'operazione volta al “salvataggio” dell'Emittente in presenza di una “situazione di crisi”, attestata, peraltro, dall'esistenza del Piano ex art. 67 della Legge Fallimentare, si ritiene applicabile alla fattispecie l'ipotesi di esenzione prevista dall'art. 49, comma 1, lettera b) n. 3, i), del Regolamento Emittenti, ai sensi del quale: “L'obbligo di offerta previsto dall'articolo 106 non sussiste se….b) il superamento della soglia rilevante si realizza…3) in presenza di una situazione di crisi, non riconducibile a una delle situazioni descritte ai numeri 1) e 2), purché: (i) qualora l'operazione sia di competenza dell'assemblea anche ai sensi dell'articolo 2364, comma 1, numero 5, del codice civile, la relativa delibera, fermo quanto previsto dagli articoli 2368, 2369 e 2373 del codice civile, sia approvata, senza il voto contrario della maggioranza dei soci presenti in assemblea, diversi dall'acquirente, dal socio o dai soci che detengono, anche congiuntamente, la partecipazione di maggioranza anche relativa purché superiore al 10 per cento”.

Tale norma è stata, infatti, introdotta proprio per poter escludere l'obbligo di Opa in relazione a fattispecie non rientranti nelle ipotesi normative espressamente previste che prevedano operazioni volte al salvataggio di società in crisi e che siano state approvate in assenza di una volontà contraria, espressa in assemblea, dagli azionisti di minoranza estranei al “gruppo di controllo”[3]. In tal modo si è voluta offrire alle minoranze la possibilità di esprimersi, in sede assembleare, in relazione all'operazione stessa, nella consapevolezza che, avallandone l'esecuzione, o, più specificatamente, non votandovi contro, essi rinunceranno all'exit dell'Opa.

Sulla base delle informazioni ad oggi acquisite agli atti si ritiene che la fattispecie possa astrattamente rientrare, se ne ricorrono in concreto i presupposti, nell'ambito di applicabilità del combinato disposto degli artt. 106, comma 5, lettera a), del Tuf, e 49, comma 1, lettera b), n. 3), i), del Regolamento Emittenti; pertanto il suddetto obbligo di Opa non sorgerà ove i) l'assemblea dell'Emittente chiamata ad approvare l'Operazione sia riconvocata e nella relazione che verrà predisposta ai sensi dell'art. 125-ter del Tuf venga data l'informativa richiesta dal comma 3 del medesimo art. 49, e ii) le delibere inerenti all'acquisto e all'annullamento delle azioni proprie vengano approvate “senza il voto contrario della maggioranza” degli indipendent shareholders che parteciperanno alla medesima assemblea.

Conclusioni

Sulla base delle informazioni ad oggi acquisite agli atti e delle considerazioni sopra svolte, si ritiene che la fattispecie:

• sia astrattamente rilevante ai fini dell'applicabilità della disciplina dell'Opa obbligatoria, di cui agli artt. 105 e ss. del Tuf;
• non rientri nei casi di esenzione richiamati da codesto Studio Legale e che, pertanto, non vi siano i presupposti per l'adozione di un provvedimento motivato ex art. 106, comma 6, del Tuf; ciò stante, ad oggi, si ritiene che, se l'Operazione venisse approvata dall'assemblea dell'Emittente ed eseguita secondo i termini ad oggi noti, ad esito dell'OPS e dell'annullamento delle Azioni Conferite, potrebbe sorgere in capo a […società B…] un obbligo di Opa sulla totalità delle azioni […società A…] non in suo possesso a tale data, ai sensi dell'art. 106, comma 1, del Tuf.

Tanto considerato, codesta Società ha la facoltà di presentare per iscritto osservazioni, eventualmente corredate da documenti, entro il termine di dieci giorni decorrenti dal ricevimento della presente lettera. Tale facoltà potrà essere esercitata anche in via telematica, mediante la presentazione di documenti informatici sottoscritti con firma elettronica avanzata e trasmessi per posta elettronica certificata al seguente indirizzo: consob@pec.consob.it.

La presente comunicazione interrompe i termini per la conclusione del procedimento (60 giorni dalla ricezione dell'istanza da parte della Commissione) che inizieranno nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni previsto per la loro presentazione.

IL PRESIDENTE
Giuseppe Vegas

Note:

[1] L'art. 49, comma 1, lettera d), del Regolamento Emittenti, fa riferimento unicamente ai casi in cui “il superamento della soglia è determinato dall'esercizio di diritti di opzione, di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti”, mentre la lettera d-bis, del medesimo comma, disciplina l'ipotesi in cui il superamento sia determinato, nelle società i cui statui consentono la maggiorazione del diritto di voto o hanno previsto l'emissione di azioni a voto plurimo, dalla riduzione del numero complessivo dei diritti di voto esercitabili “salvo che il soggetto interessato abbia acquistato, anche di concerto, una partecipazione che, calcolata in rapporto al numero complessivo dei titoli emessi dall'emittente…eccede le soglie”.

[2] Al riguardo, si osserva che la lettera della norma di cui all'art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti, nel prevedere un'esenzione dall'obbligo di Opa, fa riferimento all'approvazione da parte della maggioranza degli indipendent shareholders della delibera di acquisto di azioni proprie di competenza dell'assemblea ordinaria, e non a quella di annullamento delle azioni acquistate in deroga all'art. 2357, comma 3, del codice civile, di competenza dell'assemblea straordinaria.

[3] Come si legge nell'allegato 7, al documento di consultazione del 6 ottobre 2010, la ratio della norma è quella di i) ampliare l'applicabilità dell'esenzione per operazioni di salvataggio di società in crisi anche a casi di crisi conclamata ma non rientranti nei casi espressamente previsti dai numeri 1 e 2 della lettera b), comma 1, dell'art. 49 (casi di crisi oggettiva e casi di crisi attestati dal revisore o dalla presenza di un Piano), ii) eliminare “la condizione del superamento della soglia rilevante “tramite sottoscrizione di un aumento di capitale” ed esentare “anche le operazioni che, ad esempio, prevedano una ricapitalizzazione della quotata o, più in generale, interventi di rafforzamento patrimoniale successivi all'acquisto della partecipazione rilevante per la disciplina dell'OPA obbligatoria)”.