Comunicazione n. 0104578/24 del 14 novembre 2024

inviata alla […società A…] e allo studio legale …

Oggetto:   […società A…] - Quesito confermativo in merito all’insussistenza dell’obbligo di promuovere un’offerta pubblica di acquisto obbligatoria, ai sensi degli artt. 106, comma 3, 109 e 101-bis, del Tuf sulle azioni di […società A…], a seguito dell’acquisizione dell’intero capitale sociale di […società B…] e delle società da quest’ultima controllate da parte di […società A…] e del re-investimento in […società A…] da parte dei soci venditori di […società B…]

Si fa riferimento al Quesito trasmesso dallo Studio Legale […] (“Studio Legale”), nell’interesse e per conto di codesta Società (“…società A…”, l’“Emittente” o la “Società”), in data […] (il “Quesito”), con il quale è stato chiesto alla scrivente di confermare l’insussistenza di obblighi di offerta pubblica di acquisto, ai sensi degli artt. 106 e 109 del D. Lgs n. 58/1998 (“Tuf”), con riferimento (i) all’operazione di acquisizione da parte di […società A…] della totalità del capitale sociale di […società B…] (“…”)[1] e, indirettamente, delle partecipazioni nelle società da quest’ultima controllate; ii) al re-investimento dei Venditori in […società A…] per una percentuale pari al 20% del capitale sociale dell’Emittente, mediante la sottoscrizione e successiva conversione di un prestito obbligazionario convertendo; iii) successivamente al perfezionarsi dell’acquisizione la partecipazione dei Soci Rilevanti (come infra definiti) e taluni dei Venditori, pro quota, a un aumento di capitale a pagamento scindibile e in opzione di massimi Euro 150.000.000 (“Operazione”). L’operazione è stata annunciata la mercato con Comunicato del 7 giugno 2024.

In particolare, nel Quesito è stato chiesto di confermare che l’Operazione “non faccia sorgere obblighi di Opa in capo agli attuali soci di riferimento di […società A…] – e, segnatamente, a […società D…], azionista di [...società A...] per il tramite di […società E…] e degli […ulteriori veicoli società D…] e, congiuntamente ad […società E…], i “[…soci società D…]”)  e/o […società F…], azionista di [...società A...] per il tramite di […società G…], da un lato, e i […soci società D…], dall’altro lato, congiuntamente i “Soci Rilevanti”[2]) – e/o a [...società C...] e/o ai Venditori, né individualmente, né congiuntamente tra loro ai sensi degli artt. 106, comma 3, 109 e 101-bis, del Tuf”.

1. Breve descrizione della fattispecie

Secondo quanto rappresentato nel Quesito l’Operazione prevede, tra l’altro, subordinatamente al verificarsi di talune condizioni sospensive, quanto segue:

(a) l’acquisizione da parte di [...società A...] del 100% del capitale sociale di [...società B...] e, indirettamente, delle partecipazioni dalla stessa detenute nelle Società Controllate, “per un valore di €230 milioni per cassa (comprensivo di €50 milioni relativi al rifinanziamento del debito finanziario netto)”;

(b) il re-investimento, da parte dei Venditori di [...società B...], di parte del corrispettivo riconosciuto nel contesto dell’acquisizione di [...società B...], da realizzarsi mediante la sottoscrizione di un prestito obbligazionario convertendo in azioni [...società A...] al perfezionamento dell’acquisizione di [...società B...], ai sensi dell’articolo 2420-bis del c.c., di importo pari a Euro 80.000.000 (il “Prestito Convertendo”), risolutivamente condizionato al mancato perfezionamento dell’acquisizione di [...società B...]. Le nuove azioni di [...società A...] a servizio della conversione del Prestito Convertendo sarebbero state emesse dalla Società mediante un aumento del proprio capitale sociale, a titolo oneroso e inscindibile, con esclusione del diritto di opzione ai sensi dell’articolo 2441, comma 5, del c.c. (l’“Aumento di Capitale Riservato”);

(c) a valle del perfezionamento dell’acquisizione di [...società B...], e anche ai fini del connesso Rifinanziamento di [...società A...], un aumento di capitale a pagamento, a titolo oneroso e scindibile, di massimi Euro 150.000.000 da effettuarsi mediante emissione di nuove azioni di [...società A...] da offrire in opzione agli azionisti della Società e ai soci Venditori di [...società B...] titolari del Prestito Convertendo, ai sensi dell’articolo 2441, comma 1, del codice civile (l’“Aumento di Capitale in Opzione”). Al riguardo, i Soci Rilevanti, [...società C...], e alcuni soci Venditori di [...società B...] si sono impegnati a sottoscrivere pro rata l’Aumento di Capitale in Opzione (per un importo di circa Euro 82.500.000,00) mentre un pool di banche italiane, leader del mercato, agirà come Joint Global Coordinators e Joint Bookrunners stipulando con [...società A...] un accordo di pre-underwriting per il rischio di mercato residuo (di circa Euro 67.500.000,00);

(d) a seguito della integrale conversione del Prestito Convertendo e del completamento dell’Aumento di Capitale in Opzione, i Venditori verrebbero a detenere complessivamente una partecipazione rappresentativa di circa il 20% del capitale sociale di [...società A...].

Come rappresentato nel Quesito, il perfezionamento dell’Operazione era sospensivamente condizionato, inter alia, oltre che all’ottenimento delle autorizzazioni di legge, all’approvazione da parte dell’assemblea dei soci di [...società A...], poi svolta in sede straordinaria e ordinaria in data 11 settembre 2024, delle seguenti delibere (a loro volta) con efficacia differita a decorrere dal perfezionamento dell’Operazione:

a) l'emissione del Prestito Convertendo e l’Aumento di Capitale Riservato (per un ammontare di Euro 80 milioni);

b) la modifica dello statuto di [...società A...] al fine, in particolare, di (i) aumentare il numero massimo di membri del consiglio di amministrazione da 11 a 13; e (ii) prevedere un meccanismo di voto di lista che permetta una composizione più bilanciata, rispetto alla versione attualmente vigente, dell’organo amministrativo attraverso l’inserimento di un meccanismo che consenta la nomina di amministratori tratti anche dalla lista/e risultata/e terza e quarta per numero di voti, ove presentata/e (la “Modifica Statutaria”);

c) l’Aumento di Capitale in Opzione (per massimi Euro 150 milioni);

d) in sede ordinaria, l’integrazione dell’organo amministrativo di [...società A...], da realizzarsi attraverso (i) l’aumento del numero di consiglieri da 11 a 13 e (ii) la nomina di due ulteriori amministratori designati da [...società C...] e proposti all’assemblea ordinaria dal consiglio di amministrazione in carica di [...società A...] medesima;

Come rappresentato nel Quesito l’efficacia della delibera di emissione del Prestito Convertendo e il relativo Aumento di Capitale Riservato è subordinata alla conferma da parte della Consob in ordine alla non sussistenza di obblighi di Opa in conseguenza dell’Operazione.

2. Considerazioni dello Studio Legale

Lo Studio Legale espone i seguenti argomenti per affermare che l’Operazione non determina l’insorgere di alcun obbligo di offerta pubblica di acquisto sulle azioni di [...società A...], ai sensi degli artt. 106, comma 3, 109 e 101-bis, del Tuf, né per ciascuno dei Soci Rilevanti individualmente considerati, né per ciascuno dei Venditori individualmente considerati e neppure se congiuntamente considerati.

I. Innanzitutto, “l’Operazione non comporta il superamento [in via individuale] di alcuna soglia rilevante ai fini dell’Opa obbligatoria”.

II. In secondo luogo, viene precisato che “[i]n via puramente astratta e teorica, l’Operazione potrebbe comportare l’insorgenza dell’obbligo di promuovere un’OPA c.d. “da consolidamento” ai sensi degli articoli 106 e 109 TUF e dell’art. 46 del Regolamento Emittenti in capo ai Soci Rilevanti e a [...società C...], unicamente ove gli stessi siano considerati “persone che agiscono di concerto” ai sensi dell’articolo 101-bis del TUF; circostanza tuttavia che [per le ragioni rappresentate nei successivi punti II e III] non ricorre nel caso di specie, …”[3].

Al riguardo, nel Quesito, richiamando la disciplina inerente agli acquisti di concerto ex art. 109 del Tuf e, in particolare, la qualifica di “persone che agiscono di concerto” ai sensi dell’art. 101-bis, commi 4 e 4-bis lett. a) del Tuf, attribuisce rilevanza alle seguenti circostanze al fine di escludere la sussistenza di un obbligo di Opa da consolidamento:

a) i Soci Rilevanti non sono parte dello SPA né, in generale, della documentazione contrattuale relativa all’Operazione (fatta esclusivamente eccezione per gli usuali impegni di sottoscrizione dell’aumento di capitale da loro già assunti – condizionatamente, inter alia, al perfezionamento dell’acquisizione di [...società B...] – e relativi impegni di lock-up, che potranno essere assunti ai fini del buon esito dell’Aumento di Capitale in Opzione);

b) la documentazione contrattuale relativa all’Operazione non è stata sottoscritta dai Soci Rilevanti e questi sono stati estranei alle negoziazioni concernenti la stessa (fatto salvo quanto di seguito precisato); difatti, ai sensi della documentazione contrattuale i Soci Rilevanti non hanno assunto alcun obbligo, né, allo stesso tempo, è stato previsto alcun impegno di [...società A...] a fare sì che essi tengano un determinato comportamento avuto riguardo all’Operazione e/o ai Venditori; 

c) l’approvazione delle citate delibere assembleari, avvenuta l’11 settembre, costituiva unicamente una condizione sospensiva al perfezionamento dell’Operazione dipendente, al pari di ogni altra delibera assembleare, dalle determinazioni che ciascun azionista avrebbe assunto autonomamente nel corso dell’assemblea convocata per approvare le relative proposte;

d) il coinvolgimento dei Soci Rilevanti, pertanto:

i) nella fase di strutturazione dell’Operazione ha riguardato esclusivamente:

a) la condivisione di informazioni riguardanti la struttura della stessa e del concomitante Rifinanziamento strettamente necessari al buon fine dell’Operazione stessa – ai sensi e per gli effetti della normativa in materia di informativa selettiva di cui all’art. 17 del Regolamento MAR e del Q&A Consob del 18 marzo 2021 –, segnatamente con riferimento alla approvazione delle proposte relative a (i) il Prestito Convertendo e il relativo Aumento di Capitale Riservato; (ii) all’Aumento di Capitale in Opzione; (iii) la Modifica Statutaria; (iv) all’integrazione del consiglio di amministrazione in carica e (v) alla nomina dei candidati proposti da quest’ultimo su designazione di [...società C...];

b) i suoi profili tecnici che vengono in rilievo in materia di OPA obbligatoria e con riferimento alla predetta “condizione sospensiva OPA”;

ii) nella fase esecutiva dell’Operazione, si esaurisce nel commitment assunto, una tantum e con esecuzione immediata, verso [...società A...] a seguire pro rata l’Aumento di Capitale in Opzione – nonché nei correlati impegni (i) a depositare anticipatamente il prezzo di sottoscrizione in un escrow account; e ( di lock-up – conformemente con quanto richiesto anche ai Venditori da parte del pool di istituti di credito che si occuperanno di collocare l’Aumento di Capitale in Opzione, del tutto usuali e in linea con la prassi di mercato per operazioni analoghe, senza alcun precipitato sulla governance dell’Emittente, impegni richiamati a fini di mera completezza espositiva, ritenendosi – conformemente alle posizioni precedentemente espresse dalla Consob – che gli stessi non siano di per sé rilevanti ex art. 122 del Tuf e quindi ai sensi della disciplina in materia di OPA obbligatoria.

In buona sostanza, “[l]a struttura contrattuale che disciplina l’Operazione prevede, pertanto, che le connesse votazioni assembleari siamo rimesse alla piena e indipendente valutazione di ciascuno dei Soci Rilevanti (al pari di qualsiasi altro socio), di talché l’eventuale allineamento consapevole (o spontaneo) dei Soci Rilevanti sarà determinato dalle valutazioni che gli stessi condurranno in merito alla rispondenza, o meno, dell’Operazione al miglior interesse per la Società e per i soci medesimi”[4].

Pertanto, conformemente con i principi affermati dalla Consob nella Comunicazione n. DCG/12072931 del 7 settembre 2012[5], “posta l’assenza di eventuali impegni verbali o scritti, espressi o taciti tra [...società C...] e i Soci Rilevanti, non paiono potersi riscontrare nel caso in esame i requisiti minimi necessari a qualificare le suddette parti quali “persone che agiscono di concerto” ai sensi dell’art. 101-bis TUF, né, pertanto, pare potersi rilevare il superamento di qualsivoglia soglia rilevante ai fini dell’OPA obbligatoria.”.

III. Infine, secondo lo Studio Legale, ove anche si dovesse ritenere sussistente un’ipotesi di concerto tra i Soci Rilevanti e [...società C...], “difetterebbe comunque … l’ulteriore requisito del perseguimento della finalità di “acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente”, necessario affinché tale accordo possa assumere rilevanza ai sensi dell’art. 101-bis, comma 4, TUF.”.

Tale requisito funzionale “sicuramente non ricorre nel caso di specie”; peraltro, “l’Operazione comporterà una situazione nella quale non ci sarà alcun soggetto che, individualmente o congiuntamente, possa essere definito controllante di [...società A...]”.

Infatti, “[le] delibere sulle quali potrebbe convergere (in via astratta e comunque sempre in assenza di qualsivoglia impegno in tal senso) il voto dei Soci Rilevanti, difatti, sarebbero solamente quelle relative all’Aumento di Capitale Riservato, all’Aumento di Capitale in Opzione e alla Modifica Statutaria.”.

In tale prospettiva, la richiamata Modifica Statutaria “è finalizzata unicamente a garantire una rappresentanza più bilanciata dell’azionariato all’interno dell’organo amministrativo di [...società A...] in carica, tenuto conto della modifica degli assetti partecipativi conseguenti all’esecuzione dell’Operazione e, pertanto, incluso [...società C...], nonché - in prospettiva - a consentire a ciascun socio titolare di una partecipazione significativa di presentare una lista, ferme le maggioranze di legge che si formeranno volta a volta.”.

In conclusione, stante “(i) l’assenza di patti parasociali attualmente in essere …, e (ii) l’assenza di qualsivoglia accordo tra i Soci Rilevanti e [...società C...] con efficacia a decorrere dalla data di efficacia dell’Operazione …, si evidenzia come l’Operazione non comporti, nella sostanza, alcun mutamento rilevante degli assetti di potere dell’Emittente”.

3. Considerazioni

Si ritiene che le conclusioni contenute nel Quesito siano condivisibili con le precisazioni di seguito formulate.

Come rappresentato, lo Studio Legale esamina l’Operazione soffermandosi sui due seguenti aspetti al fine di valutare (e, poi, escludere) la sussistenza o meno di un obbligo di Opa, come conseguenza della medesima Operazione:

• il superamento di una soglia rilevante ai fini dell’Opa obbligatoria, “a seguito” degli acquisti di azioni effettuati dai soggetti coinvolti nell’Operazione, individualmente considerati, segnatamente, in sede di Aumento di Capitale Riservato (da parte dei Venditori) e in sede di Aumento di Capitale in Opzione (da parte dei Soci Rilevanti e degli stessi Venditori) (cfr. sub 3.1);
• la possibilità di qualificare i predetti soggetti come “persone che agiscono di concerto”, ai sensi dell’art. 101bis del Tuf, circostanza che, ove confermata, determinerebbe l’obbligo di Opa da consolidamento in capo ai concertisti, per effetto dell’applicazione dell’art. 109 del TUF (Acquisto di concerto) (cfr. sub 3.2).

3.1 Superamento di soglie rilevanti ai fini dell’Opa obbligatoria[6]

Dalla lettura delle informazioni riferite nel Quesito, nella documentazione agli atti acquisita e nei comunicati stampa resi dall’Emittente in relazione all’operazione, si evince chiaramente come l’acquisizione della partecipazione in [...società B...] e i due aumenti di capitale, l’Aumento di Capitale Riservato e l’Aumento di Capitale in Opzione, siano inscindibilmente connessi.

In tale prospettiva, si evince l’unitarietà dell’operazione e la necessità di considerare gli effetti sull’azionariato di [...società A...] con riferimento all’esecuzione dell’intera operazione.

In tal senso, in considerazione della predetta unitarietà dell’Operazione, si rileva che l’Operazione comporterà, in sintesi, i seguenti effetti:

(i) gli attuali Soci Rilevanti di [...società A...], individualmente e congiuntamente considerati[7], non incrementeranno la propria quota ma subiranno una diluizione per effetto dell’Aumento di Capitale Riservato, atteso che, secondo quanto riferito nel Quesito – assumendo che nel contesto dell’Aumento di Capitale in Opzione ciascun azionista eserciti integralmente i diritti di opzione allo stesso spettanti –, tali soci verrebbero a detenere: a) […società D…] (per il tramite di […società E…] e degli […ulteriori veicoli società D…]) il 22,94% del capitale sociale di [...società A...], in luogo del 28,27%; b) […società F…] (tramite […società G…]), l’11,02% del medesimo capitale sociale, in luogo del 13,58%.

(ii) i Venditori, assumendo sempre che nel contesto dell’Aumento di Capitale in Opzione ciascun azionista eserciti integralmente i diritti di opzione allo stesso spettanti, acquisiranno, individualmente e congiuntamente considerati, una partecipazione in ogni caso non superiore ad alcuna soglia rilevante a fini Opa, atteso che: a) [...società C...] verrebbe a detenere il 18% del capitale sociale di [...società A...]; b) i Venditori diversi da [...società C...] fino a massimo circa il 2,3% del medesimo capitale sociale, sicché complessivamente considerati (pur in assenza, come riferito, di un patto parasociale tra gli stessi rilevante) la partecipazione complessivamente conseguita sarebbe inferiore alle soglie rilevanti ai fini Opa[8].  

3.2 Configurabilità a seguito dell’Operazione di un acquisto di concerto ai sensi dell’art. 109 del Tuf

A. Ricostruzione del quadro normativo rilevante nel caso di specie

L’analisi del secondo profilo trattato dallo Studio Legale rende necessaria una breve ricostruzione del quadro normativo rilevante nel caso di specie concernente la definizione di “persone che agiscono di concerto”, da leggere in stretto collegamento con la fattispecie dell’acquisto di concerto, rilevante nell’ambito della disciplina dell’Opa obbligatoria (art. 109 del Tuf).

Come noto, l’attuale disciplina del concerto prevede: (i) la clausola generale di concerto (art. 101-bis, comma 4, del Tuf), (ii) alcune presunzioni assolute di esistenza del concerto (art. 101-bis, comma 4-bis, del Tuf), (iii) presunzioni relative e (iv) esenzioni dalle ipotesi di concerto, queste ultime due da individuarsi con regolamento da parte della Consob (art. 101bis, comma 4-ter, del Tuf) (si veda art. 44-quater del Regolamento Emittenti).

In primo luogo, per quanto riguarda la definizione di concerto contenuta nel comma 4 dell’art. 101-bis del Tuf[9], la stessa ruota attorno al profilo strutturale, inerente alla presenza di un “accordo”, prima assente dal riferimento normativo, che richiede al contempo una cooperazione tra le parti dell’accordo funzionale ad incidere sul controllo societario (ossia, un coordinamento tra i soggetti dell’accordo con l’intento comune di “acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio”).

A fianco della definizione di carattere generale il legislatore ha previsto, poi, alcune ipotesi di presunzione al ricorrere delle quali, senza possibilità di prova contraria, l’azione di concerto si intende configurata (ossia delle sussunzioni automatiche nella fattispecie del concerto, indipendentemente dal ricorrere dei relativi requisiti).

In particolare, per quel che qui rileva[10], tra le ipotesi in esame vi è quella inerente agli aderenti ad un patto parasociale, anche nullo, previsto dall’art. 122, 1° e 5° co., lett. a), b), c) e d) del Tuf (sindacati di voto, di consultazione di blocco, di acquisto e “aventi per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante”), che sono, per l’appunto, considerati “in ogni caso” concertisti ai fini della disciplina dell’obbligo di offerta. 

Inoltre, come detto, la nozione di “persone che agiscono di concerto” rileva nell’ambito della disciplina dell’Opa obbligatoria, atteso che il legislatore, con la previsione di cui all’art. 109 del Tuf, ha imputato l’obbligo di promuovere l’offerta a carico delle “persone che agiscono di concerto”[11]. 

Più in particolare, da una lettura dell’art. 109, comma 1, del Tuf, risultano i seguenti elementi costitutivi della fattispecie del concerto rilevante ai fini della disciplina dell’Opa obbligatoria: (i) l’esistenza di due o più soggetti che, in virtù delle relazioni tra essi esistenti, ed in particolare della cooperazione sulla base di un accordo, possano qualificarsi come “persone che agiscono di concerto” ex art. 101-bis, commi 4 e 4-bis del Tuf (ossia, alla luce della definizione di carattere generale o sulla base delle presunzione tipiche e assolute di “azione di concerto”); (ii) il fatto che tali soggetti vengano a detenere collettivamente una partecipazione nell’emittente superiore, tra l’altro, alle soglie previste dall’art. 106 del Tuf; (iii) il fatto che il superamento di tali soglie sia avvenuto “a seguito di acquisti”.

B. Considerazioni in ordine all’applicabilità nel caso di specie dell’art. 109 del Tuf

Alla stregua delle coordinate normative sinora tracciate e della ratio che le ispira, si ritiene che, nella specie, non si possa ritenere sussistente un’azione di concerto tra i Soci Rilevanti e i Venditori di [...società B...] (in particolare, [...società C...]) e, dunque, il sorgere di un obbligo di un’Opa da consolidamento, per le considerazioni che qui seguono.

In proposito, occorre subito precisare che tale ipotesi di obbligo di Opa viene riferito, nel Quesito, “ai Soci Rilevanti e a [...società C...]”, circostanza che, all’evidenza, presuppone che la partecipazione detenuta dai Soci Rilevanti – prima dell’ingresso di [...società C...] nell’azionariato di [...società A...] – sia considerata congiuntamente atteso che la soglia dell’Opa da consolidamento (5%) rileva per “coloro che già detengono” una partecipazione superiore al 30% del capitale sociale[12] (come detto, infatti, ante Operazione, […società D…] detiene il 28,25% e […società F…] il 13,58%, per un ammontare complessivo pari al 41% circa del capitale sociale di [...società A...]). Tale circostanza, a sua volta, presuppone che i predetti due azionisti siano astrattamente qualificabili come persone agenti in concerto fra loro, ai sensi dell’art. 101-bis, comma 4 del Tuf, in virtù, come detto, del patto stipulato per il rinnovo degli organi sociali, sebbene ormai cessato.

Ciò premesso, come si evince dalla lettura del richiamato art. 109 del Tuf, il presupposto applicativo di tale norma è costituito dalla circostanza che, in presenza di acquisti effettuati, anche singolarmente, da soggetti che rientrano nel novero delle “persone che agiscono di concerto”, tali soggetti “vengano a detenere” congiuntamente una partecipazione superiore alle soglie rilevanti ai sensi, tra l’altro, dell’art. 106 (30%, 25% ove applicabile e soglia da Opa consolidamento), indipendentemente dalla quota acquistata e da quella detenuta da ciascuno di essi singolarmente.

Ebbene, nella specie mancherebbe l’elemento che consente di aggregare le partecipazioni detenute dai Soci Rilevanti e [...società C...] ad esito dell’Operazione, ovverosia la possibilità di qualificare gli stessi come persone che agiscono di concerto – sia secondo la clausola generale di cui al comma 4 dell’art. 101-bis del Tuf (cfr. infra § B.1) che sulla base delle presunzioni assolute di cui al successivo comma 4-bis (cfr. infra § B.2) –, sicché gli acquisti imputabili ai medesimi soggetti, a seguito della sottoscrizione degli aumenti di capitale, non possono essere considerati alla stregua di acquisti di concerto ex art. 109 del Tuf.

B.1 Assenza di un agire di concerto sulla base della clausola generale di cui all’art. 101-bis, comma 4, del Tuf

Per quanto riguarda la definizione generale di persone che agiscono di concerto, di cui al comma 4 dell’art. 101-bis del Tuf, dalla documentazione in atti nulla è emerso circa la sussistenza di accordi “verbali o scritti, espressi o taciti, ancorché invalidi o inefficaci”, tra i medesimi Soci Rilevanti e [...società C...], che rappresentano, prima di ogni altra cosa, il presupposto della relazione “consensuale” in cui si sostanzia l’azione di concerto.

Più in particolare, fermo restando quanto rappresentato nel Quesito, ed emerso dalla documentazione in atti, segnatamente in ordine all’assenza tra i Soci Rilevanti e [...società C...] di accordi di qualsiasi natura aventi ad oggetto la partecipazione azionaria detenuta in [...società A...], la sussistenza di tali accordi non pare nemmeno potersi inferire in via indiziaria attraverso la valorizzazione di elementi fattuali (che per avere valore indiziario devono essere gravi, precisi e concordanti) quali la constatazione di una condotta convergente da parte dei predetti soggetti.

È vero, infatti, che nella specie una convergenza di comportamenti tra i soggetti in questione sembra potersi osservare atteso che: i) i Soci Rilevanti di [...società A...], nel corso dell’Assemblea dell’11 settembre, hanno esercitato il diritto di voto in modo convergente, approvando, tra le altre, le delibere assembleari strumentali all’ingresso di [...società C...] nel capitale sociale di [...società A...] (emissione del Prestito Convertendo e contestuale Aumento di Capitale Riservato, Modifica Statutaria) nonché l’Aumento di Capitale in Opzione, impegnandosi a seguirne pro quota la sottoscrizione; ii) [...società C...], a seguito del perfezionamento della cessione di [...società B...] e della conversione del Prestito Obbligazionario, sottoscriverà l’Aumento di Capitale Riservato - nonché l’Aumento di Capitale in Opzione -, diventando azionista di [...società A...], potenzialmente in grado di esprimere due rappresentanti in senso al Consiglio di Amministrazione di tale società a seguito delle predette modifiche statutarie votate, come detto, dai medesimi Soci Rilevanti.

È parimenti vero, però, che tali condotte, pur consapevolmente convergenti, non appaiono configurare una linea di azione comune avente l’obiettivo di controllare l’Emittente, ma sono finalizzate al perseguimento di un interesse economico, autonomo e diverso dalla gestione comune del controllo societario.

Ed infatti, risulta dagli atti che il coinvolgimento dei Soci Rilevanti nell’operazione di acquisizione di [...società B...], come detto, è stato funzionale alla strutturazione e all’ottenimento del finanziamento necessario al buon fine della stessa e alla rinegoziazione del debito di [...società A...] – operazione che riveste un interesse strategico per la società – sicché il voto successivamente espresso nel corso dell’Assemblea del […] dai medesimi Soci Rilevanti appare riconducibile a valutazioni autonomamente svolte dagli stessi nell’interesse proprio quale azionisti (a fronte dell’ingresso del nuovo socio che comporta una diluizione della partecipazione detenuta dai Soci Rilevanti) nonché di quello della Società, segnatamente, in termini di realizzazione di un’operazione avente una rilevante valenza industriale, nonché di rafforzamento della struttura finanziaria e patrimoniale della società, attraverso l’apporto di nuovi mezzi propri (Aumento di Capitale in Opzione, con l’assunzione di un impegno di sottoscrizione pro quota).

In ogni caso, poi, quand’anche si volesse attribuire rilevanza a tale convergenza di comportamenti tra i Soci Rilevanti e [...società C...], difetterebbe nella specie il “collante” necessario affinché si possa parlare di azione di concerto tra più soggetti in base alla clausola generale ex art. 101-bis, comma 4, del Tuf, ossia il comune intento di “acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente …”, cui deve tendere la cooperazione tra i “concertisti”.

In tale direzione conduce anzitutto quanto rappresentato i) dai Soci Rilevanti in ordine alla circostanza che “allo stato attuale non è intenzione [degli stessi] … assumere in futuro impegni [tra gli stessi, [...società C...] e/o altri soci di minoranza di [...società B...] e/o soggetti terzi], ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 122 TUF” nonché ii) da [...società C...], in ordine al fatto che “alla data della presente, non è stata assunta alcuna determinazione da parte di [...società C...] (e/o […società di gestione Y…]) in merito alla intenzione di assumere impegni ovvero concludere accordi che siano rilevanti ai fini dell’art. 122 del TUF con [gli attuali azionisti di [...società A...]], con efficacia a decorrere dalla data di perfezionamento dell’Operazione, dai quali possa derivare un mutamento degli assetti di controllo dell’Emittente, segnatamente di termini di “rafforzamento” del controllo di [...società A...].

In secondo luogo, non pare che la Modifica Statutaria deliberata l’[…] dall’Assemblea di [...società A...], di incrementare il numero dei consiglieri e di modificare il meccanismo di voto di lista, possa essere considerata sintomatica del comune intento dei Soci Rilevanti e di [...società C...] di assumere un controllo congiunto o di rafforzare il controllo dell’Emittente.

Ed infatti, tale modifica pare riflettere la maggiore articolazione dell’assetto proprietario dell’Emittente conseguente all’Operazione [...società B...], consentendo una composizione più bilanciata, rispetto all’attuale, dell’organo amministrativo, di fatto, garantendo anche al nuovo socio rilevante [...società C...], che reinveste una parte del corrispettivo della vendita di [...società B...] nell’emittente [...società A...], di avere una rappresentanza consiliare fin dall’esecuzione dell’Operazione[13] e in occasione del prossimo rinnovo degli organi sociali, allorquando, saranno presentate le nuove liste e saranno le maggioranze che si formeranno in occasione dei lavori assembleari a determinare quale delle liste presentate sarà quella di maggioranza.

D’altra parte, l’esame della documentazione acquisita non conduce ad esiti differenti, confermando, piuttosto, come le interlocuzioni tra le parti interessate abbiano riguardato il coinvolgimento dei Soci Rilevanti in merito a taluni aspetti della complessiva Operazione, ossia il concomitante Rifinanziamento strettamente necessario al buon fine dell’Operazione (segnatamente con riferimento all’Aumento di Capitale in Opzione e i relativi impegni di sottoscrizione pro-quota), le proposte di modifica statutaria richieste da […società di gestione Y…] per il raggiungimento di un accordo sull’acquisizione di [...società B...], su cui [...società A...] intendeva acquisire il parere dei Soci Rilevanti prima di proseguire con tali trattative, nonché i profili tecnici in merito all’assenza dell’obbligo di promuovere un’Opa in conseguenza dell’Operazione.

In buona sostanza, anche da tale documentazione non sono emersi elementi sufficienti e idonei a far presumere l’esistenza di un coordinamento volontario tra i Soci Rilevanti e [...società C...] finalizzato alla modifica o alla stabilizzazione degli assetti di controllo di [...società A...] – ossia un’azione di concerto rilevante, ai sensi dell’art. 109 del Tuf, in base alla quale le partecipazioni dagli stessi detenute debbano essere sommate –, non ritenendosi pertanto integrato il presupposto dell’obbligo di Opa da consolidamento, sebbene gli acquisti complessivamente effettuati a esito dell’Operazione saranno superiori alla soglia rilevante del 5% del capitale sociale di [...società A...].

B.2 Assenza di un agire di concerto sulla base delle presunzioni assolute

Ciò detto in merito all’assenza di elementi indiziari da cui inferire la sussistenza di un agire di concerto tra i Soci Rilevanti e [...società C...], in base alla nozione generale di concerto, nella specie non paiono ricorrere nemmeno quelle presunzioni assolute di concerto – di cui al comma 4-bis dell’art. 101-bis del Tuf, segnatamente con riferimento all’adesione “a un patto, anche nullo, previsto dall’art. 122, comma 1 e comma 5, lettere a), b), c) e d)” del Tuf (sindacati di voto, di consultazione, di blocco, di acquisto e “aventi per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante”) –, il cui accertamento consentirebbe di aggregare le partecipazioni detenute dai predetti soggetti, con conseguente obbligo di promuovere un’OPA c.d. “da consolidamento”, ai sensi degli articoli 106 e 109 Tuf.

Ed infatti, fermo restando quanto sopra osservato in merito all’assenza tra i Soci Rilevanti e [...società C...] di patti rilevanti ai sensi dell’art. 122 del Tuf, nonché di elementi fattuali da cui poter inferire la sussistenza, non solo di accordi, ma di patti “anche nulli” (i.e. non comunicati), nella specie non paiono assumano rilevanza quali patti parasociali ai sensi del citato articolo alcuni impegni assunti nel contesto dell’Operazione in esame.

Il riferimento, in particolare, è  alla possibilità che i Soci Rilevanti sottoscrivano, su richiesta delle banche collocatrici, accordi di lock-up correlati all’Aumento di Capitale in Opzione, atteso che, come affermato nel Quesito, tali impegni, usuali in operazioni di questa natura, a termini e condizioni in linea con la prassi di mercato, più che rappresentare sindacati di blocco, rilevanti ai fini della governance dell’Emittente, hanno la sola funzione di stabilizzare il corso dei titoli azionari, conformemente a quanto affermato dalla Consob nella richiamata Comunicazione n. DIS/29486 del 18 aprile 2000.

Né si ritiene che gli impegni di sottoscrizione assunti dai Soci Rilevanti e [...società C...], con riferimento all’Aumento di Capitale in Opzione, configurino “accordi che prevedono l’acquisto delle azioni”, rilevanti ai sensi dell’art. 122, comma 5, lett. c) del Tuf, posto che l’obiettivo di tali impegni è, come detto, essenzialmente quello di garantire alla società la sottoscrizione di una porzione dell’Aumento di Capitale in Opzione finalizzato a rafforzare la struttura patrimoniale della società pro rata in proporzione ai diritti di opzione spettanti a ciascun socio.

4. Conclusioni

Tenuto conto di quanto sopra rappresentato e considerato, si ritiene che la prospettata Operazione, nei termini indicati nel Quesito e nella documentazione agli atti, non rilevi ai fini dell’applicabilità dell’obbligo di Opa, non ritenendosi sussistenti elementi atti a ritenere l’esistenza di una azione di concerto fra agli attuali Soci rilevanti di [...società A...] e i nuovi azionisti che acquisiranno una partecipazione rilevante per effetto dell’Operazione stessa.

Da ultimo, si evidenzia che le considerazioni sopra esposte e relative conclusioni si basano sulla documentazione agli atti ed agli elementi noti a tale data, e che la Consob si riserva di analizzare e valutare, ai fini dell’applicabilità della disciplina OPA, ogni eventuale modifica e/o integrazione dell’operazione descritta nel Quesito.

IL PRESIDENTE
Paolo Savona

[1] Il relativo Share and Purchase Agreement (“SPA”), in particolare, è stato sottoscritto dalla medesima [...società A...] con […società C…], […venditori X…], titolari del 100% del capitale sociale di [...società B...] (congiuntamente a [...società C...] i “Venditori”).

[2] Come rappresentato nel Quesito, i soci di [...società A...] che, alla data dello stesso, sono titolari di una partecipazione superiore al 5% del capitale sociale sono indicati di seguito:

• […società D…] (Gruppo …), per il tramite di […società E…] e degli […ulteriori veicoli società D…], titolare di una partecipazione rappresentativa del 28,27% del capitale sociale di [...società A...];
• […ulteriori veicoli società F…], per il tramite di = […ulteriori veicoli società G…], titolare di una partecipazione rappresentativa del 13,58% del capitale sociale di [...società A...].

[3] Ciò in considerazione del fatto che […società D…] (Gruppo …) e […società F…], congiuntamente considerati, detengono una partecipazione pari a circa il 41% e cioè compresa tra il 30% e 50% del capitale sociale di [...società A...] e quindi, per effetto dell’Operazione, alla partecipazione dagli stessi detenuta, ove fossero complessivamente considerate persone che agiscono di concerto, andrebbe sommata quella, superiore al 5% del capitale sociale di [...società A...], che sarà detenuta da [...società C...]/Venditori.  

[4] In proposito, nel Quesito si richiama quella dottrina secondo la quale l’eventuale convergenza assembleare – anche ove preceduta da uno scambio informativo pre-assembleare – non è di per sé sufficiente a integrare un accordo rilevante ai sensi dell’art. 101-bis Tuf, laddove difetti l’ulteriore requisito del consenso delle parti o, comunque, di un comportamento concludente espressivo della volontà di assumere un impegno a tenere una determinata condotta futura.

[5] Più precisamente, in tale Comunicazione la Consob ha affermato l’insussistenza dei presupposti per l’applicabilità dell’Opa obbligatoria ai sensi degli artt. 106 e 109 del TUF in capo a taluni soci di un emittente quotato nonostante gli stessi, nel contesto di un aumento di capitale dell’emittente, avessero: (i) sottoscritto l’accordo quadro che ne disciplinava i termini e le condizioni, ma senza contenere  alcuna previsione avente natura parasociale ai sensi dell’art. 122 Tuf; (ii) assunto l’impegno a sottoscrivere l’aumento di capitale in proporzione ai diritti di opzione spettanti a ciascun socio.

[6] In proposito, si ricorda che [...società A...] si qualifica come “PMI” ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. w-quater.1) del Tuf, sicché, in assenza di una diversa previsione statutaria, la soglia rilevante ai fini dell’Opa obbligatoria, ai sensi dell’art. 106, comma 1, del Tuf, è quella del 30% del capitale sociale.

[7] In proposito, deve osservarsi come i predetti due azionisti siano astrattamente qualificabili come soggetti agenti in concerto fra loro, ai sensi dell’art. 101-bis, comma 4 del Tuf, atteso che, pur in assenza di un patto parasociale ad oggi vigente, essi hanno sottoscritto (tramite […società E…]e […società G…]) il patto parasociale in occasione dell’ultima assemblea ed hanno nominato il CdA dell’Emittente presentando congiuntamente una lista.

[8] Le predette conclusioni non verrebbero poi meno nel caso di sottoscrizione da parte dei predetti soggetti delle azioni eventualmente inoptate, atteso che, secondo quanto riferito nel Quesito, gli impegni al riguardo previsti a livello contrattuale avrebbero ad oggetto un numero di azioni complessivamente non superiore al 2% del capitale sociale. 

[9] Che recita: “Per “persone che agiscono di concerto” si intendono i soggetti che cooperano tra di loro sulla base di un accordo, espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido o inefficace, volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un'offerta pubblica di acquisto o di scambio”.

[10] Le altre ipotesi di presunzioni assolute di concerto previste dalla norma in esame sono, infatti, quelle di tipo endosocietario (lett. b e c), imperniato sull’appartenenza di più soggetti ad un medesimo gruppo societario, nonché quelle di tipo relazionale (lett. d), ossia tra una società e i suoi consiglieri, che nella specie chiaramente non rilevano. 

[11] Dal testo della Relazione al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria risulta che la ratio della collocazione nell’ambito della disciplina delle offerte pubbliche di una norma che regolamenta l’acquisto di concerto (art. 109 del Tuf) denota la finalità fondamentalmente antielusiva di tale norma, ricavabile dalla chiara volontà del legislatore di “evitare aggiramenti” delle disposizioni in tema di Opa obbligatoria. Come osservato anche in dottrina, infatti, in assenza di tale norma, il disposto degli artt. 106 e 108 del Tuf sarebbe risultato facilmente aggirabile frazionando la detenzione complessiva, così da imputarla in capo a una pluralità di soggetti formalmente autonomi, pur essendo la stessa detenzione “orchestrata” dal medesimo direttore (Guizzi, Tucci, Acquisto di concerto, in Le offerte pubbliche di acquisto, a cura di Stella Richter jr, Torino, 2011).

[12] In particolare, l’art. 106, comma 3, lett. b), del Tuf prevede che la Consob disciplini con regolamento, tra l’altro, le ipotesi in cui “b) l'obbligo di offerta consegue ad acquisti superiori al 5%…, da parte di coloro che già detengono la partecipazione indicata nei commi 1 e 1-ter senza detenere la maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria”. In tal senso, l’art. 46 del Regolamento Emittenti prevede che: “L’obbligo di offerta di cui all’articolo 106, comma 3, lettera b), del Testo unico consegue … all’acquisto, anche indiretto ai sensi dell’articolo 45, di più del 5 per cento del numero complessivo dei diritti di voto ovvero del capitale rappresentato da titoli che attribuiscono diritti di voto sugli argomenti indicati nell’articolo 105 del Testo unico nell’arco di dodici mesi”.

[13] Si ricorda, infatti, che l’approvazione della modifica statutaria inerente all’incremento del numero dei consiglieri di amministrazione da 11 a 13 ha consentito la nomina di due nuovi consiglieri di amministrazione, nella persona di […] ed […], entrambi esponenti di […società di gestione Y…] (...società C...). Nella Relazione illustrativa del Consiglio di Amministrazione inerente alla convocazione dell’Assemblea in esame si legge che tale proposta di incremento del numero dei consiglieri è formulata “in ragione dell’esigenza di ampliamento della composizione del consiglio stesso con nuove figure che possano apportare ulteriori professionalità e competenze in ragione delle maggiori complessità operative, dimensionali e strategiche connesse alla prevista acquisizione di [...società B...] da parte di [...società A...]”.