Comunicazione n. 0301889 del 6 aprile 2020

inviata alla [...Società A...] e allo studio legale ...

OGGETTO: Offerta pubblica di scambio volontaria totalitaria promossa da [...Società A...] su azioni di [...Società B...]. Istanza relativa agli obblighi di comunicazione, ai sensi dell'articolo 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Emittenti, di acquisti di strumenti derivati su indici o panieri di azioni contenenti il titolo [...Società B...].

Si fa riferimento all'offerta pubblica di scambio volontaria totalitaria (l‘“Offerta”) promossa da codesta società, [...Società A...], ai sensi degli articoli 102 e 106, comma 4, del D. Lgs. n. 58/1998 (“Tuf”), sulla totalità delle azioni ordinarie di. [...Società B...] [...omissis...].

Si fa altresì riferimento alle comunicazioni rese al mercato e alla Consob, a partire dal [...omissis...], da codesta società, ai sensi dell'art. 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Consob n. 11971/1999 (“Regolamento Emittenti”) concernenti l'operatività di [...Società C...] [...omissis...] in relazione a strumenti finanziari derivati connessi a indici o panieri di azioni, che includono tra i propri componenti anche il titolo [...Società B...].

Si fa inoltre riferimento alla nota trasmessa alla Consob [...omissis...] con la quale codesta società ha fornito elementi informativi in ordine all'operatività condotta da [...Società C...] in tali strumenti finanziari derivati connessi a indici o panieri di azioni tra i cui componenti è incluso, tra gli altri, il titolo [...Società B...] e ha richiesto alla Commissione:

(i) “di riconoscere la non applicabilità delle disposizioni di cui all'articolo 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Emittenti alle operazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari connessi agli indici (...omissis) , con conseguente esonero dall'obbligo in capo a [...Società A...] di comunicare al mercato su base giornaliera tali operazioni e i relativi termini essenziali, ovvero

(ii) [...omissis...]

In particolare, nella Istanza [...Società A...] sono stati forniti taluni elementi informativi che si riportano di seguito sinteticamente:

- in pendenza dell'Offerta, [...omissis...] sono state adottate talune restrizioni in relazione all'operatività di [...Società C...] concernente i titoli [...Società B...], come ivi descritte;

- “fatta eccezione per le predette restrizioni, l'operatività di [...Società C...] dalla data di annuncio dell'Offerta è rimasta immutata, per volumi medi e caratteristiche operative, continuando a svolgersi a condizioni di mercato e coerentemente con l'attività ordinaria storica del principale intermediario [...omissis...], eseguita pressoché interamente sui mercati regolamentati, che risponde ai propri specifici obiettivi aziendali, del tutto indipendenti dall'Offerta [...omissis...] e/o dal suo andamento”; [...omissis...];

- le transazioni, nell'ambito dell'operatività di [...Società C...] oggetto dell'Istanza [...omissis...], vengono concluse ad un “prezzo di mercato e riferito all'indice nel complesso e mai attribuito ai singoli componenti l'indice stesso (ossia i titoli azionari individualmente considerati)”;

- non sono ricomprese nelle predette restrizioni le attività aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati con sottostante indici o panieri di strumenti azionari in cui il peso dei titoli [...Società B...] all'interno del paniere sia inferiore al 5%, fermo restando, in ogni caso, il divieto di operare su strumenti [...Società C...] in copertura;

[...omissis...]

- si tratta di operazioni in acquisto e in vendita aventi le finalità di operatività in conto proprio (come meglio dettagliata nella nota, inclusa attività di market making, trading ed hedging di rischi rivenienti da attività con clientela), nonché di operatività in conto terzi;

[...omissis...]

1. Considerazioni

1.1. Inquadramento normativo.

Come noto, l'art. 41, comma 2, lett. c), del Regolamento Emittenti stabilisce che durante il periodo intercorrente fra la data della comunicazione ai sensi dell'art. 102, comma 1, del Tuf e la data di pagamento dell'offerta, “i soggetti interessati comunicano entro la giornata alla Consob e al mercato le operazioni da essi compiute, anche indirettamente o per interposta persona:

1) di acquisto e vendita dei prodotti finanziari oggetto d'offerta indicando i corrispettivi pattuiti;

2) aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati connessi ai prodotti oggetto di offerta, indicandone i termini essenziali”.

L'ambito soggettivo – “soggetti interessati” – include, a norma della definizione di cui all'art. 35, comma 1, lett. (b), del Regolamento Emittenti: “l'offerente, l'emittente, i soggetti ad essi legati da rapporti di controllo, le società sottoposte a comune controllo, le società collegate, i componenti dei relativi organi di amministrazione e controllo e direttori generali, i soci dell'offerente o dell'emittente aderenti ad uno dei patti oggetto di comunicazione ai sensi dell'articolo 122 del Testo unico nonché coloro che operano di concerto con l'offerente o l'emittente”. Dunque, come anche indicato nell'Istanza [...Società A...], [...Società C...], rientra nell'ambito soggettivo di applicazione della norma.

La definizione di “strumenti finanziari derivati” a norma dell'art. 35, comma 1, lett. i), del Regolamento Emittenti include: “gli strumenti elencati dall'articolo 1, comma 3, del Testo unico, nonché ogni altro strumento finanziario o contratto in grado di determinare l'assunzione di una posizione finanziaria lunga o corta sui titoli sottostanti”. Le operazioni su indici, in esame, rientrano nell'ambito della citata definizione.

Come rilevato anche nella Istanza [...Società A...] il rapporto di “connessione” tra “gli strumenti finanziari derivati” e “i prodotti oggetto di offerta”, richiesto dall'art. 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Emittenti, affinché le operazioni in derivati siano soggette alla relativa comunicazione in pendenza di OPA, non è normativamente determinato.

1.2. Il requisito della “connessione” tra il derivato e il titolo [...Società B...] oggetto di Offerta.

In assenza di un criterio normativamente dedicato all'individuazione del predetto carattere di “connessione”, al fine di verificare se sussista il richiesto carattere tra lo strumento finanziario derivato - oggetto dell'operatività di [...Società C...] - e il titolo [...Società B...] oggetto dell'Offerta, si deve far ricorso alla funzione perseguita dalla norma che è quella di fornire alla Consob e al mercato un indice segnaletico del posizionamento che i vari soggetti coinvolti adottano in pendenza di un'offerta pubblica di acquisto o scambio in relazione agli strumenti oggetto della stessa offerta nonché delle relative condizioni.

In tal senso, può ritenersi che l'assolvimento di tale funzione e, dunque, il carattere di “connessione” venga meno in relazione a comunicazioni che abbiano ad oggetto operazioni di scarsa significatività rispetto al titolo oggetto dell'Offerta.

A tal fine, un criterio di materialità può essere mutuato dalla normativa in materia di trasparenza delle partecipazioni rilevanti, attesa la coerenza con l'ambito normativo della trasparenza in pendenza di OPA.

Sul punto, l'articolo 119, comma 4-ter, del Regolamento Emittenti, richiamando l'art, 4 del Regolamento Delegato (UE) 2015/761, stabilisce che, ai fini degli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti: “[I]n caso di strumenti finanziari collegati ad un paniere di azioni o ad un indice i diritti di voto (...) sono calcolati tenendo conto del peso dell'azione nel paniere di azioni o indice se è soddisfatta una delle seguenti condizioni: a) i diritti di voto in uno specifico emittente detenuti tramite strumenti finanziari collegati al paniere o all'indice rappresentano l'1 % o più dei diritti di voto associati alle azioni dell'emittente; b) le azioni nel paniere o indice rappresentano il 20 % o più del valore dei titoli nel paniere o indice”. È inoltre stabilito che “Se uno strumento finanziario è collegato ad una serie di panieri di azioni o di indici, i diritti di voto detenuti attraverso i singoli panieri di azioni o indici non sono cumulati ai fini delle soglie di cui al paragrafo 1”.

Avuto riguardo ai due suddetti criteri, omissis, l'incidenza delle azioni ordinarie di (società b) negli indici o panieri oggetto dell'operatività di [...Società C...] è al di sotto delle predette soglie di materialità, atteso che il peso del titolo [...Società B...] rappresenta circa l'1% dei titoli contenuti nell'indice (a fronte della soglia ESMA e regolamentare al 20%) e in alcun modo raggiunge l'1% del capitale di [...Società B...], [...omissis...].

Alla luce di quanto sopra rappresentato, gli strumenti finanziari derivati oggetto dell'operatività di [...Società C...], [...omissis...], non presenterebbero il carattere di “connessione” rispetto al titolo [...Società B...] oggetto dell'Offerta e, pertanto, ad essi non risulta applicabile l'articolo 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Emittenti.

2. Conclusioni.

Alla luce di quanto sopra rappresentato, si ritiene che, limitatamente alla prosecuzione dell'operatività ordinaria dei “soggetti interessati”, le soglie quantitative stabilite dal citato art. 119, comma 4-ter, del Regolamento Emittenti, possano rappresentare un idoneo parametro di riferimento

anche al fine di valutare la materialità della “connessione” – ex 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Emittenti - fra gli strumenti finanziari derivati oggetto di comunicazione e i prodotti finanziari oggetto di offerta.

Ciò posto, considerato che, a seguito delle restrizioni operative adottate nell'operatività di [...Società C...] con riferimento al titolo [...Società B...], “nessuno degli indici o panieri di indici oggetto dell'attività di intermediazione [residua] di [...Società C...] presenta un'incidenza delle azioni ordinarie di [...Società B...] che supererebbe le predette soglie di materialità” e che detta operatività, secondo quanto affermato dall'istante, “dalla data di annuncio dell'Offerta è rimasta immutata, per volumi medi e caratteristiche operative, continuando a svolgersi a condizioni di mercato e coerentemente con l'attività ordinaria storica del principale intermediario italiano, eseguita pressoché interamente sui mercati regolamentati, che risponde ai propri specifici obiettivi aziendali, del tutto indipendenti dall'Offerta promossa da (Società A) e/o dal suo andamento”, si ritiene che l'articolo 41, comma 2, lett. c), num. 2), del Regolamento Emittenti, non sia applicabile alle operazioni - come rappresentate nell'Istanza [...Società A...] - aventi ad oggetto gli strumenti finanziari connessi a indici o panieri di azioni, contenenti, tra gli altri, il titolo [...Società B...].

[... omissis ...]

IL PRESIDENTE
Paolo Savona