Delibera n. 20064

Applicazione di sanzioni amministrative nei confronti di Orca Capital GmbH per violazioni degli artt. 5, 6, 9 e 12 del Regolamento UE n. 236/2012

LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA

VISTA la Legge 7 giugno 1974, n. 216;

VISTA la Legge 24 novembre 1981, n. 689;

VISTO il Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 («TUF»);

VISTO il Regolamento (UE) n. 236/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 marzo 2012 («Regolamento Short Selling»);

VISTO il Regolamento di esecuzione (UE) n. 827 della Commissione del 29 giugno 2012;

VISTO il Regolamento delegato (UE) n. 918/2012 della Commissione del 5 luglio 2012;

VISTO il Regolamento sul procedimento sanzionatorio della Consob, adottato con delibera n. 18750 del 19 dicembre 2013 e successive modificazioni;

RILEVATO che la Divisione Mercati, Ufficio Post-Trading (di seguito, «DME») ha svolto accertamenti sulle vendite allo scoperto e sulle "posizioni nette corte" (di seguito, «PNC»), come definite dal Regolamento Short Selling, su azioni ordinarie Saipem S.p.A. (codice ISIN IT0000068525, di seguito «SAIPEM») fra il 25 gennaio 2016 e l'11 febbraio 2016, periodo in cui si è svolto l'aumento di capitale con emissione del diritto d'opzione promosso da SAIPEM;

RILEVATO che dagli elementi acquisiti nel corso delle indagini svolte dalla DME nei confronti di Orca Capital GmbH (di seguito la «Società») è emerso, tra l'altro, che:

- in data 5 febbraio 2016 la Società ha venduto 5.500.000 azioni SAIPEM al prezzo medio di vendita di Euro 0,50, per un controvalore di Euro 2.761.268, con data di regolamento prevista al 9 febbraio 2016. Tali vendite non erano supportate né dalla proprietà, né dalla disponibilità di un numero corrispondente di azioni SAIPEM, posto che Orca deteneva solo diritti di opzione SAIPEM, che consentivano di ottenere la disponibilità di azioni SAIPEM di nuova emissione per la data di regolamento del 12 febbraio 2016;

- in data 9 febbraio 2016 la Società ha acquistato 3.590.412 azioni SAIPEM e ne ha vendute 7.108.149, per un saldo in vendita pari a -3.517.737 azioni SAIPEM, con data di regolamento prevista 11 febbraio 2016. Le azioni la cui vendita non era supportata né dalla proprietà né dalla disponibilità di un numero corrispondente di titoli sono state pari a 3.300.000 azioni, al prezzo medio di vendita di Euro 0,38, per un controvalore di Euro 1.249.105;

RILEVATO che le vendite di 5.500.000 azioni del 5 febbraio 2016 e di 3.300.000 azioni del 9 febbraio 2016, per un totale di 8.800.000 azioni SAIPEM, devono essere considerate vendite allo scoperto c.d. "nude", poste in essere in violazione dell'art. 12 del Regolamento Short Selling;

RILEVATO che dagli elementi acquisiti nel corso delle indagini svolte dalla DME nei confronti della Società è altresì emerso che la stessa ha assunto una PNC su azioni SAIPEM superiore sia alla soglia di segnalazione all'autorità (pari allo 0,2% del capitale sociale e successive variazioni dello 0,1%) sia alla soglia di comunicazione al pubblico (pari allo 0,5% del capitale sociale e successive variazioni dello 0,1%); tale PNC è stata originata dalle vendite allo scoperto su azioni SAIPEM concluse dalla Società il 5 febbraio 2016 si è evoluta in base all'operatività posta in essere dalla medesima, e si è chiusa il 12 febbraio 2016, con la disponibilità delle nuove azioni SAIPEM rivenienti dall'esercizio dei diritti d'opzione detenuti dalla Società, come riassunto nella seguente tabella:

PNC detenuta da Orca Capital GmbH su azioni SAIPEM

RILEVATO che la Consob non ha ricevuto alcuna comunicazione di PNC su azioni SAIPEM da parte della Società; ciò, in violazione degli artt. 5, 6 e 9 del Regolamento Short Selling;

VISTA la nota del 17 ottobre 2016, notificata il 26 ottobre 2016, con cui la DME ha contestato ad Orca Capital GmbH – ai sensi dell'art. 195, comma 1, del D. Lgs. n. 58/1998 vigente ratione temporis – la violazione:

1) dell'art. 12 del Regolamento Short Selling in relazione alle vendite allo scoperto c.d. "nude" effettuate nelle giornate di negoziazione del 5 e 9 febbraio 2016;

2) degli artt. 5, 6 e 9 del Regolamento Short Selling per non aver comunicato alla Consob e non aver reso nota al pubblico la PNC detenuta su azioni SAIPEM e le successive variazioni della stessa;

RILEVATO che con la sopra citata lettera di contestazione la Società è stata resa edotta della facoltà di produrre atti difensivi in relazione ai fatti contestati;

VISTE le note pervenute il 21 novembre 2016, con cui la Società ha formulato una istanza di accesso agli atti del fascicolo istruttorio, nonché una richiesta di proroga del termine previsto per il deposito di deduzioni scritte e documenti;

VISTA la nota del 25 novembre 2016, con cui la DME ha comunicato alla Società l'accoglimento dell'istanza di accesso ed ha contestualmente trasmesso gli atti richiesti;

VISTA la nota in pari data, con cui l'Ufficio Sanzioni Amministrative ha comunicato alla Società l'accoglimento della richiesta di proroga del termine previsto per il deposito di deduzioni scritte e documenti;

ESAMINATE le deduzioni difensive trasmesse dalla Società il 23 dicembre 2016;

VISTA la Relazione per la Commissione del 9 maggio 2017, con la quale l'Ufficio Sanzioni Amministrative, esaminati gli atti del procedimento, ha espresso le proprie considerazioni conclusive nel senso di ritenere accertate le violazioni contestate e ha formulato conseguenti proposte in ordine alla quantificazione delle relative sanzioni;

VISTA la nota del 9 maggio 2017 con cui è stata tramessa alla Società copia della predetta Relazione USA;

ESAMINATE le controdeduzioni scritte presentate dalla Società in replica alle considerazioni svolte dall'Ufficio Sanzioni Amministrative nella citata Relazione per la Commissione;

CONSIDERATO che le predette controdeduzioni non presentano elementi tali da mutare il quadro fattuale emerso negli accertamenti istruttori e confermato dall'Ufficio Sanzioni Amministrative;

RITENUTE, sulla base delle risultanze istruttorie, conclusivamente accertate le sopra richiamate violazioni, da parte di Orca Capital GmbH, dell'art. 12 del Regolamento Short Selling in relazione alle vendite allo scoperto c.d. "nude" effettuate nelle giornate di negoziazione del 5 e 9 febbraio 2016, nonché degli artt. 5, 6 e 9 del Regolamento Short Selling per non aver comunicato alla Consob e non aver reso nota al pubblico la PNC detenuta su azioni SAIPEM e le successive variazioni della stessa;

VISTO l'articolo 193-ter, comma 1, del D. Lgs. n. 58/1998, il quale prevede che, nei confronti di chiunque «non osservi le disposizioni previste dagli articoli 5, 6, 7, 8, 9, 15, 17, 18 e 19 del regolamento (UE) n. 236/2012 e relative disposizioni attuative», si applichi una sanzione amministrativa pecuniaria da euro venticinquemila a euro duemilionicinquecentomila;

VISTO il successivo comma 2, lett. a), il quale stabilisce che, nei confronti di chiunque «violi le disposizioni di cui agli articoli 12, 13 e 14 del Regolamento indicato al comma 1 e relative disposizioni attuative», si applichi la «stessa sanzione del comma 1»;

VISTO il successivo comma 3, il quale stabilisce che le «sanzioni amministrative pecuniarie previste al comma 2, lettere a) e b), sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del colpevole, per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo»;

VISTO il successivo comma 4, il quale prevede che l'«applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente articolo comporta sempre la confisca del prodotto o del profitto dell'illecito. Qualora non sia possibile eseguire la confisca, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente»;

CONSIDERATI i criteri generali di cui all'art. 11 della Legge n. 689/1981, ai sensi del quale «Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche»;

TENUTO CONTO, in base al complesso delle informazioni disponibili, dei seguenti parametri:

- la gravità obiettiva delle violazioni accertate, in relazione alla rilevanza degli interessi protetti dalle norme violate e alla diffusione delle conseguenze dannose, anche potenziali;

- la gravità soggettiva delle condotte poste in essere;

RILEVATO che, con riferimento alla gravità obiettiva di ciascuna violazione, assumono rilevanza i seguenti elementi:

- avuto riguardo alla violazione dell'art. 12 del Regolamento Short Selling:

- l'ammontare delle vendite allo scoperto c.d. nude;

- la presenza di mancate consegne di titoli in fase di regolamento (c.d. fail) e la relativa durata;

- l'entità del profitto conseguito;

- avuto riguardo alla violazione dell'art. 5, 6 e 9 del Regolamento Short Selling:

- l'entità della PNC rispetto al capitale sociale dell'emittente;

- il superamento di entrambe le soglie rilevanti, rispettivamente, ai fini degli obblighi di trasparenza violati;

- il periodo di tempo in cui le comunicazioni sono state omesse;

RILEVATO che, con riferimento alla gravità soggettiva delle violazioni, si ritengono sussistenti i presupposti per imputare gli illeciti quantomeno a titolo di colpa;

CONSIDERATO che, quale elemento attenuativo del grado di responsabilità ascritto e, dunque, delle sanzioni di seguito indicate si può tenere conto del comportamento tenuto dalla Società, sintomatico di un atteggiamento collaborativo;

CONSIDERATO che, ai fini della quantificazione delle sanzioni da applicare al caso di specie, può inoltre aversi riguardo all'istituto del cumulo giuridico, previsto dall'art. 8, comma 1, della legge n. 689/1981 e che, a tale scopo, la violazione più grave è rappresentata da quella concernente l'art. 12 del Regolamento Short Selling, in considerazione della portata lesiva della stessa, anche in termini di pericolo, per l'integrità del mercato e la tutela degli investitori;

SULLA BASE dei fatti, delle valutazioni e delle motivazioni contenuti nell'Atto di Accertamento, che è unito alla presente delibera e ne forma parte integrante, nonché degli atti in esso richiamati;

D E L I B E R A:

1. ai sensi dell'art. 193-ter, commi 1 e 2, del TUF, nei confronti di Orca Capital GmbH, con sede

legale in Sperlring 2 – Reisgang – Hettenshausen, Germania, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria per complessivi Euro 550.000 (pari alla sanzione di Euro 450.000 per violazione dell'art. 12 del Regolamento Short Selling, aumentata per effetto del cumulo giuridico di Euro 100.000 per violazione degli artt. 5, 6 e 9 del Regolamento Short Selling), di cui alla Società è contestualmente ingiunto il pagamento;

2. ai sensi dell'art. 193-ter, comma 4, del TUF, è disposta la confisca dei beni di pertinenza di Orca Capital GmbH per un valore di Euro 674.462, pari al profitto dell'illecito di cui all'art. 12 del Regolamento Short Selling.

Il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria deve essere effettuato, secondo le modalità descritte nel modulo allegato, entro il termine di sessanta giorni dalla notifica del presente provvedimento.

Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della Legge n. 689 del 1981, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.

Dell'avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione alla Consob, attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.

La presente delibera è notificata alla società e pubblicata, per estratto, nel Bollettino della Consob.

Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso in opposizione, ex art. 195 del D.Lgs. n. 58/1998, alla Corte d'Appello competente per territorio entro sessanta giorni dalla data di notifica.

12 luglio 2017

IL PRESIDENTE
Giuseppe Vegas