REVISIONE REGOLAMENTO EMITTENTI

Modifiche al Regolamento n. 11971/1999 ai fini dell’introduzione nell’articolo 33, comma 1, dei casi di inapplicabilità dalla disciplina della sollecitazione per emissioni bancarie

ESITO DELLE CONSULTAZIONI

24 luglio 2006

Il 21 aprile 2006, la Consob ha diffuso anche attraverso il proprio sito internet un documento di consultazione recante la modifica del testo dell’articolo 33, comma 1, del Regolamento Emittenti, adottato con delibera n. 11971/1999 (di seguito “RE”), al fine di aggiungere, dopo la lettera j), due ulteriori casi di esenzione dalla disciplina della sollecitazione.

In sede di consultazione – a seguito di quanto disposto dall’articolo 11, comma 2, lettera b), della legge n. 262 del 28 dicembre 2005 (di seguito, la “Legge sul Risparmio”), che ha abrogato la lettera f) dell’articolo 100, comma 1, D.Lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 (di seguito, “TUF”) lasciando, comunque, inalterato il potere della Consob di cui all’articolo 100, comma 2, del TUF di individuare tipologie di sollecitazione, ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1 del medesimo articolo, da esentare dalla suddetta disciplina a mezzo di apposite previsioni regolamentari – è stato proposto di aggiungere all’articolo 33, comma 1, dopo la lettera j), le seguenti ulteriori lettere k) ed l):

“k) gli strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale emessi in modo continuo o ripetuto da enti creditizi a condizione che tali strumenti finanziari:

i) non siano subordinati, convertibili o scambiabili;

ii) non conferiscano il diritto di sottoscrivere o acquisire altri tipi di strumenti finanziari e non siano collegati ad uno strumento derivato;

iii) diano veste materiale al ricevimento di depositi rimborsabili;

iv) siano coperti da un sistema di garanzia dei depositi a norma della direttiva 94/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi;

l) gli strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale emessi in modo continuo o ripetuto da enti creditizi qualora il corrispettivo totale dell' offerta sia inferiore a 50.000.000 di EUR, il cui termine è calcolato per un periodo di dodici mesi, a condizione che tali strumenti finanziari:

i) non siano subordinati, convertibili o scambiabili;

ii) non conferiscano il diritto di sottoscrivere o acquisire altri tipi di strumenti finanziari e non siano collegati ad uno strumento derivato ”.

In tale sede si è, altresì, proposto di aggiungere, dopo il comma 1 dell’articolo in questione, un successivo comma 1- bis recante il seguente testo:

“Con riferimento alla esenzione prevista dalla lettera l), il limite di EUR 50.000.000 è da calcolare tenendo conto di tutte le offerte di strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale svolte dal medesimo emittente nel corso di dodici mesi”.

Le ipotesi di esenzione oggetto della proposta di modifica regolamentare riflettono casi di inapplicabilità contemplati dall’articolo 1, paragrafo 2 della direttiva 2003/71/CE ¹ (di seguito, la “ Direttiva sul Prospetto”).

Nel Documento di Consultazione è stato precisato – tra l’altro – che, trattandosi di casi di inapplicabilità (e non di esenzione), è lasciata all’ordinamento nazionale la scelta se assoggettare o meno tali fattispecie alla disciplina sul prospetto. Visto il quadro normativo interno di riferimento, e, in particolare, la previsione di cui all’articolo 100, comma 2, del TUF, si è ritenuto che tale scelta potesse essere compiuta nel nostro ordinamento nazionale dalla Consob.

Come indicato nel Documento di Consultazione la previsione comunitaria ora richiamata, appare giustificata da considerazioni attinenti “il basso livello di rischio degli strumenti finanziari in questione che ha fatto ritenere meno pressante un’esigenza concreta di tutela degli investitori ” (esigenza questa che costituisce uno degli obiettivi principali della Direttiva sul Prospetto² ).

In sede di consultazione era stato, inoltre, evidenziato, come, in ragione della natura bancaria dell’emittente, la normativa vigente fosse tale da garantire un elevato livello di protezione per il risparmiatore; in particolare si osservava che:

a) le banche sono istituzionalmente soggette: (i) alla vigilanza prudenziale della Banca d’Italia prevista dal D.Lgs n. 385 del 1° settembre 1993 (di seguito, “TUB ”), a cui è stata data attuazione con le Istruzioni di Vigilanza per le Banche (di seguito, le “Istruzioni di Vigilanza”), e (ii) alla disciplina sulla trasparenza bancaria che, tra l’altro, comporta l’elaborazione del Foglio Informativo Analitico (“ FIA”);

b) la Legge sul Risparmio ha ora previsto che l’attività di “collocamento” e sottoscrizione di prodotti finanziari emessi da banche sia soggetta alle medesime regole di correttezza e trasparenza previste dalla disciplina in materia di servizi di investimento previste dal TUF e dal Regolamento Intermediari (cfr. articolo 25-bis , comma 1, del TUF da ultimo introdotto dalla Legge sul Risparmio).

* * *

In relazione al Documento di Consultazione sono pervenute osservazioni da: Altroconsumo; Associazione Bancaria Italiana (ABI); Associazione Difesa Consumatori Ambiente (ADICONSUM); Associazione Italiana Analisti Finanziari (AIAF); Associazione Italiana fra le Società per Azioni (ASSONIME); Associazione Italiana Intermediari Mobiliari (ASSOSIM); Associazione Nazionale Utenti dei Servizi Pubblici (ASSOUTENTI); Associazione per il Risparmio Gestito (ASSOGESTIONI); Banca Intesa s.p.a.; Banca Valsabbina s.c.p.a.; Borsa Italiana s.p.a.; Centro Tutela Consumatori Utenti Alto Adige; Coordinamento delle Associazioni per la Difesa dell’Ambiente e la Tutela dei Diritti dell’Utente e dei Consumatori (CODACONS); Federazione Italiana delle Banche di Credito Cooperativo Casse Rurali ed Artigiane (FEDERCASSE); TLX S.p.A.

Le osservazioni sono state oggetto di valutazione e, ove condivise, hanno portato alla riformulazione delle disposizioni proposte.

Con il presente documento si riepilogano le osservazioni pervenute (si seguito [O]) e le valutazioni svolte dalla Consob in merito a tali commenti (di seguito [C]).

Le modifiche e le integrazioni al RE sono state adottate dalla Commissione con delibera n. 15510 del 20 luglio 2006, in corso di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica .

PREMESSA

Dalla consultazione e da approfondimenti svolti anche con altre istituzioni è emerso che alle offerte di obbligazioni bancarie non appare più applicabile, a seguito della Legge sul Risparmio, la disciplina sulla trasparenza bancaria.

In caso di esenzione totale di tali offerte dalla disciplina sulla sollecitazione, si verrebbe, dunque, a determinare – fatti salvi gli obblighi di trasparenza e correttezza dell’intermediario – una riduzione dei presidi informativi, relativi alle specifiche offerte, a detrimento dei potenziali investitori.

Per tale ragione si è ritenuto opportuno approntare, per alcuni dei prodotti per i quali la redazione del prospetto non sia imposta dalla Direttiva sul Prospetto, in luogo di una esenzione totale dalla disciplina sulla sollecitazione, forme di trasparenza semplificate, ma, comunque, in grado di contemperare gli interessi dei vari soggetti coinvolti. Tale soluzione risponde a quanto rappresentato da diverse associazioni dei consumatori, di avere obblighi di trasparenza anche in relazione alle offerte obbligazionarie caratterizzate da maggiore semplicità.

In particolare, ferma restando l’opportunità di operare alcune esenzioni relative alle offerte di obbligazioni c.d. plain vanilla, si ritiene che le forme di trasparenza scelte siano in grado di offrire agli investitori il setdi informazioni necessario ed in linea con le particolari caratteristiche del prodotto, senza peraltro creare ulteriori oneri a carico degli emittenti. Diversamente operando si sarebbe rischiato di vanificare il riferito caso di esenzione ovvero disattendere la volontà del legislatore.

Si è ritenuto, pertanto, di non inserire l’esenzione de quanel novero delle c.d. “esenzioni totali” previste al primo comma dell’articolo 33 del RE, bensì di prevedere per le stesse un apposito caso di esenzione c.d. “parziale”. In tal senso, la norma regolamentare:

a) prevede uno schema semplificato di prospetto non assoggettato ad approvazione della Consob;

b) individua le norme della disciplina in materia di sollecitazione all’investimento ritenute non applicabili.

Riguardo al contenuto del prospetto semplificato:

- la descrizione dei prodotti è, sostanzialmente, coincidente con quella del FIA, opportunamente riordinata per essere assimilabile alla debt securities notedi cui all’Allegato V, del Regolamento CE/809/2004 che reca modalità di attuazione della Direttiva sul Prospetto³ (di seguito il “Regolamento 809”);

- quanto alle informazioni sull’emittente, si è ritenuto di richiedere le informazioni già richieste dal FIA, opportunamente integrate.

Tale prospetto, pubblicato ai sensi dell’articolo 8, comma 1, del RE, non deve essere preventivamente approvato dalla Consob. Ne consegue che non sono applicabili le norme disciplinanti l’istruttoria della Consob. Né si ritiene necessario inoltre che l’emittente pubblichi l’avviso di cui al comma 2 del citato articolo 8.

Avuto infine riguardo ai messaggi pubblicitari, fermo restando che la disciplina del TUF subirà alcune sensibili modifiche con il recepimento della Direttiva sul Prospetto, i prodotti finanziari emessi da banche, anche in considerazione della loro emissione in forma continua e ripetuta, possono essere assimilati alle quote di OICR. In tal senso, si prevede che i messaggi possano essere diffusi il giorno successivo alla loro trasmissione alla Consob.

* * *

A. Sono pervenute da parte di alcuni soggetti osservazioni in merito all’utilizzo dell’espressione “enti creditizi”.

1. [O] È stato, innanzitutto, osservato che trattasi di un’espressione che, sebbene utilizzata dalle definizioni della Direttiva sul Prospetto, non avrebbe più valenza generale nel nostro ordinamento interno in seguito all’entrata in vigore del TUB, con il quale la locuzione “enti creditizi”, contenuta nel precedente D.Lgs. n. 481 del 1992, è stata sostituita dal termine “banche”.

La Direttiva sul Prospetto, articolo 2, paragrafo 1, lettera g), definisce «ente creditizio»: “un'impresa quale definita nell 'articolo 1, paragrafo 1, lettera a), della Direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi ed al suo esercizio”.

La Direttiva 2000/12/CE (nel testo vigente) definisce « ente creditizio»:

“a) un'impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto; oppure

b) un istituto di moneta elettronica ai sensi della direttiva 2000/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 settembre 2000, riguardante l'avvio, l'esercizio e la vigilanza prudenziale dell' attività degli istituti di moneta elettronica”.

Come citato, la Direttiva sul Prospetto richiama solo la lettera a) di tale definizione e, pertanto, ancorché la traduzione italiana parli di «ente creditizio», appare più rispondente alla sostanza della norma l’utilizzo dell’espressione “ banche”. Ne consegue che agli IMEL, non ricompresi in tale nozione, sarà applicabile la disciplina di cui alla Direttiva sul Prospetto.

2. [C] Si è ritenuto di accogliere le osservazioni formulate e conseguentemente si è provveduto a sostituire nell’articolato originariamente formulato l’espressione “ enti creditizi” con il termine “banche” che individua, nell’ordinamento nazionale, quei soggetti che la Direttiva sul Prospetto definisce “credit institutions”.

Analoga modifica è stata operata anche al testo degli articoli 6- bis, comma 1 ⁴ , e 9-bis, comma 3 ⁵ , del medesimo RE⁶ .

B. Alcuni soggetti hanno formulato osservazioni in merito alle modalità di computo della soglia di euro 50.000.000 rilevante ai fini dell’esenzione di cui dell’articolo 33, comma 4, del RE

3. [O] Il Documento di Consultazione conteneva due interpretazioni alternative (entrambe teoricamente praticabili) della normativa comunitaria.

In base alla prima – fondata sul dato letterale del solo articolo 1, paragrafo 1, lettera j) – il limite avrebbe dovuto essere riferito alle sole obbligazioni plain vanillaemesse nel corso di dodici mesi; in base alla seconda – fondata anche sulla definizione di “strumenti finanziari emessi in modo continuo o ripetuto” di cui alla lettera l) dell’articolo 2, paragrafo 1, della Direttiva sul Prospetto – il limite avrebbe invece dovuto calcolarsi tenendo conto dell’intera offerta obbligazionaria effettuata in tale arco temporale, indipendentemente dalla tipologia di obbligazioni utilizzate⁷ .

Nel definire la proposta di modifica regolamentare esposta nel Documento di Consultazione, si era deciso di accogliere la seconda e più restrittiva delle menzionate interpretazioni.

Sul punto, alcuni soggetti, sulla base di una parzialmente diversa ricostruzione letterale della normativa comunitaria, hanno espresso alcune perplessità, essenzialmente fondate su una distinzione dagli stessi operata tra:

(i) una nozione di “categoria e/o classe simile” particolarmente ampia, in quanto, costituendo il presupposto per l’applicazione della disciplina sul prospetto di base, sarebbe volta a consentire alle banche di estendere il beneficio di tale prospetto semplificato anche qualora gli strumenti finanziari emessi in modo continuo o ripetuto, seppur riconducibili al medesimo genus, non abbiano caratteristiche tra loro coincidenti “in termini di anzianità, tipi di valori sottostanti o basi su cui determinare l' importo di rimborso o il pagamento di cedole”, e

(ii) una differente e meno elastica nozione di “ categoria e/o classe simile” rilevante al fine dell’individuazione degli strumenti finanziari (ad essa appartenenti) da computare nella soglia di Euro 50.000.000, che non permetterebbe di ricondurre nella stessa categoria obbligazioni strutturate e obbligazioni plain vanilla.

4. [C] La tesi dei soggetti citati si fonda su una lettura del dato testuale dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera j), della Direttiva sul Prospetto – ipotizzata come possibile anche nel Documento di Consultazione – che prescinderebbe dalla definizione di “ strumenti finanziari emessi in modo continuo o ripetuto” e prenderebbe in considerazione, anche ai fini del computo della soglia rilevante, esclusivamente l’operatività in titoli obbligazionari aventi tutte le caratteristiche indicatedalla stessa lettera, vale a dire che “i) non siano subordinati, convertibili o scambiabili; ii) non conferiscano il diritto di sottoscrivere o acquisire altri tipi di strumenti finanziari e non siano collegati ad uno strumento derivato”.

Conseguentemente, dovrebbero essere computate nel controvalore di euro 50.000.000 solamente le offerte di tali strumenti finanziari e non quelle di tutti gli strumenti finanziari “ emessi in modo continuo o ripetuto” appartenenti ad una “ categoria e/o classe simile”.

Sotto il profilo sostanziale, una tale ricostruzione avrebbe l’effetto di estendere il numero di offerte di obbligazioni plain vanillada includere nell’esenzione parziale, fermo restando che l’obbligo di prospetto permarrebbe per tutte le offerte di obbligazioni strutturate, in linea con la ratiodella normativa comunitaria.

Appare in proposito possibile accogliere le citate istanze oggettivamente plausibili in base alla lettera della Direttiva sul Prospetto.

5. [O] È pervenutauna richiesta di precisazione in merito ai titoli da includere nel computo del limite di euro 50.000.000 – se cioè vadano ivi inclusi anche i certificati di deposito.

Le motivazioni sottese alle perplessità sollevate deriverebbero dalla originaria formulazione della esenzione (nel Documento di Consultazione proposta come esenzione totale e ora prevista come esenzione parziale) per emissioni bancarie effettuate in modo continuo o ripetuto di obbligazioni plain vanilla, in relazione ad emittenti la cui operatività annua non ecceda euro 50.000.000. Tale esenzione, prevedendo, che il predetto controvalore sia da calcolare tenendo conto “di tutte le offerte di strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale svolte dal medesimo emittente nel corso di dodici mesi”, farebbe riferimento ad una “fattispecie definita in termini parzialmente coincidenti con quella relativa ai certificati di deposito”.

Allo scopo di chiarire l’estraneità di tali titoli al computo della soglia rilevante, è stato suggerito di integrare il testo del comma 1-bisal fine di aggiungere nell’ultima parte della norma le parole “ad eccezione delle offerte di strumenti finanziari di cui alla precedente lettera l)” ovvero in altro modo equivalente.

6. [C] Si condivide lo spirito dell’osservazione in commento; tuttavia, si sottolinea che i medesimi dubbi interpretativi relativamente alle categorie di “ strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale” di cui tener conto per il computo della soglia rilevante ai fini dell’esenzione, avrebbero potuto sorgere relativamente ad altre categorie di strumenti finanziari (e.g. covered warrants, etc.), e che, conseguentemente, una modifica dell’articolato nel senso indicato avrebbe portato all’erronea (o, quanto meno, non voluta) conclusione di ritenere esclusa dal computo rilevante solo la categoria dei certificati di deposito e non anche altre categorie di strumenti finanziari eterogenee rispetto alla raccolta obbligazionaria.

Peraltro, si è ritenuto che con la formulazione della nuova esenzione parziale di cui all’articolo 33, comma 4 (che dà rilievo, anche ai fini del computo della soglia rilevante, esclusivamente all’operatività in titoli obbligazionari plain vanilla), il comma 1-bispotesse essere del tutto eliminato, privando di rilevanza l’osservazione in questione.

7. [O] È stato chiesto se nel computo del limite di euro 50.000.000 “si debba tener conto degli strumenti offerti ovvero soltanto degli strumenti finanziari emessi e circolanti (non rimborsati)”.

8. [C] A questo proposito, appare opportuno osservare che, così come originariamente formulata ed esplicata nel Documento di Consultazione, la proposta esenzione tendeva a escludere l’obbligo di prospetto per le offerte di strumenti finanziari diversi dai titoli di capitale “emessi in modo continuo o ripetuto” da banche il cui “corrispettivo totale dell'offerta sia inferiore a euro 50.000.000, il cui termine è calcolato per un periodo di dodici mesi ”; al riguardo il Documento di Consultazione precisava che la norma si sarebbe dovuta considerare rispettata in tutti quei casi in cui “ nell’arco di dodici mesi storici calcolati a partire da un dato momento in cui sia in corso un’offerta, l’emittente non abbia superato l’importo complessivo di euro 50.000.000”.

Conseguentemente, si ritiene che debbano considerarsi incluse nel computo del corrispettivo totale dell’offerta tutte le obbligazioni plain vanillaofferte nei dodici mesi precedenti da calcolare con riferimento a ciascun momento in cui è in corso l’offerta a prescindere dalla circostanza che siano ancora circolanti o che, per contro, siano state già rimborsate dall’emittente.

9. [O] In merito alla questione relativa all’inclusione, nel computo nella soglia di euro 50.000.000, anche delle offerte rivolte ad un numero di soggetti inferiori a 100 (in quanto tali esentate ai sensi dell’articolo 33, comma 1, lettera a, del RE).

La Direttiva sul Prospetto prescinde da qualsiasi considerazione in ordine alla natura dell’offerta e sembra non dare rilevanza, ai fini del computo del controvalore, alla circostanza che alle offerte ivi ricomprese sia o meno applicabile l’obbligo di prospetto.

10. [C] Al riguardo, non si ritiene che, in ordine al computo della soglia rilevante ai fini della presente esenzione, si debba distinguere tra obbligazioni (aventi le caratteristiche richieste) esentate ad altri fini e obbligazioni non esentate.

Conseguentemente, non pare sussistano ragioni per escludere dal computo della soglia rilevante ai fini dell’esenzione in questione il controvalore di offerte esentate ai sensi dell’articolo 33, comma 1, lettera a), del RE, ovvero di altre disposizioni legislative o regolamentari.

11. [O] Alcuni soggetti hanno chiesto chiarimenti relativamente al “regime applicabile alle emissioni che facciano superare il limite di euro 50 milioni ”.

12. [C] Si osserva che una volta superata la predetta soglia annua, si esce dal campo di applicabilità dell’esenzione proposta con conseguente applicazione del regime previsto per le emissioni obbligazionarie ai sensi della Direttiva sul Prospetto e trattandosi, nella specie, di obbligazioni plain vanillasi avrebbe l’obbligo di predisporre un documento di registrazione ai sensi dell’Allegato IX al Regolamento 809 nonché una nota informativa ai sensi dell’Allegato V al medesimo Regolamento 809.

C. Alcuni soggetti hanno formulato una serie di considerazioni in ordine agli strumenti finanziari che risulterebbero esentati ai sensi del nuovo articolo 33, comma 4 del RE.

13. [O] Al riguardo, è stato osservato che gli strumenti finanziari oggetto delle offerte da esentare sarebbero esclusivamente quelli caratterizzati da una struttura dei rendimenti “semplice ”, tale cioè “da consentire ai sottoscrittori meno esperti e poco propensi al rischio l’agevole valutazione del rendimento effettivo del prestito obbligazionario ”.Sul punto, è stato proposto di individuare le categorie da esentare in quelle obbligazioni la cui struttura del rendimento sia conforme a quella dei titoli definibili ‘ standard’sulla base delle caratteristiche elencate nelle Istruzioni di Vigilanza⁸ .

14. [C] Nell’ambito dei titoli definiti standarddalle Istruzioni di Vigilanza sono inclusi anche titoli che, certamente, non sono da annoverare tra le obbligazioni plain vanilla, ciò in quanto le caratteristiche “standard” ivi individuate dalla Banca d’Italia non rispondono alle medesime esigenze definitorie perseguite ai fini della delimitazione delle obbligazioni da esentare dall’obbligo di prospetto.

Conseguentemente tale impostazione non appare condivisibile.

15. [O] E’ stato osservato che sarebbe opportuno includere nel novero delle obbligazioni plain vanillaesclusivamente quelle obbligazioni che garantiscono all’investitore un rendimento fissoe il rimborso del capitale investito, ma non anche quelle che prevedono il pagamento di cedole che variano al variare di un determinato parametro di riferimento legato a tassi di interesse (ad esempio prime rate, Euribor, etc.).

L’osservazione è fondata sulla considerazione che in tali casi la maggiore rischiosità legata alla complessità del sistema di remunerazione potrebbe non essere di immediata percezione per un risparmiatore medio, pertanto per la tutela dei consumatori, la pubblicazione di un prospetto informativo dovrebbe essere, comunque, prevista.

16. [C] Il mero ancoraggio del rendimento del titolo obbligazionario al variare di un tasso di interesse di riferimento non è da ritenere caratteristica tale da far considerare lo strumento finanziario come collegato ad uno strumento derivato. Tali considerazioni portano ad escludere che l’offerta di obbligazioni a tasso variabile rientri nel caso di inapplicabilità della Direttiva sul Prospetto di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera j)⁹ .

17. [O] Il Documento di Consultazione, nel proporre, per alcuni tipi di obbligazioni emesse da banche, l’esenzione dalla disciplina in materia di offerte pubbliche, in ossequio ai principi della maximum harmonisation, ha effettuato l’individuazione delle stesse richiamando la disposizione rilevante della Direttiva sul Prospetto che le definisce quali:

a) “non subordinate, convertibili o scambiabili”; e che

b) “non conferiscono il diritto di sottoscrivere o acquisire altri tipi di strumenti finanziari e non siano collegati ad uno strumento derivato”.

In proposito è stata ravvisata l’opportunità di chiarire se in tale novero possano essere ricomprese anche “ le obbligazioni con possibilità di rimborso anticipato (c.d. callablee puttable), tenendo conto che la presenza di componenti derivative collegate allo strumento finanziario non consentirebbe di prevedere un’esenzione in base all’art. 1, par. 2, lett. j), della direttiva. Al riguardo andrebbe valutato se tale clausola possa essere inquadrata come rinuncia al beneficio del termine piuttosto che come un’autonoma componente derivativa del titolo.”

18. [C] L’osservazione trae fondamento dalla considerazione che le obbligazioni callable, sotto il profilo finanziario, possono anche essere considerate costituite da una componente obbligazionaria – rappresentata da un titolo obbligazionario emesso dalla banca emittente che si impegna, a scadenza, a rimborsare integralmente il capitale investito – e da una componente derivativa implicitanel titolo – rappresentata dalla vendita da parte del sottoscrittore all’emittente di un’opzione che fornisce a quest’ultimo la facoltà di estinguere anticipatamente l’obbligazione stessa ad un prezzo prefissato e ad intervalli di tempo stabiliti. A fronte di tale opzione, l’investitore dovrebbe beneficiare di un rendimento superiore rispetto ad un titolo con caratteristiche similari ma sprovvisto della stessa opzione.

La questione appare oggettivamente rilevante anche se può costituire un argomento in senso favorevole alla riconduzione delle obbligazioni callablenell’ambito dell’esenzione parziale de quala circostanza che lo schema delle securitiesnote applicabili alle obbligazioni (Allegato V del Regolamento 809) prevede che siano fornite le informazioni sulla eventuale possibilità di rimborso anticipato senza ricorrere al buildingblocksui derivati.

In proposito, si ritiene al momento possibile la riconduzione delle obbligazioni callablenel novero delle obbligazioni da intendersi non “collegate ad uno strumento derivato”, limitatamente a quelle obbligazioni che siano caratterizzate dalla presenza di una semplice clausola negoziale che prevede la possibilità, in capo all’emittente, di rimborsare anticipatamente il prestito obbligazionario. Di tale clausola può, d’altra parte, essere facilmente fornita una completa disclosurenell’ambito del prospetto semplificato previsto dall’articolo 33, comma 4. Si intendono, ovviamente, escluse dall’ambito dell’esenzione parziale tutte quelle obbligazioni che oltre a prevedere la facoltà di rimborso anticipato, siano in altro modo “ collegate ad uno strumento derivato”

Considerati comunque i dubbi che in materia permangono, sul punto sono in corso approfondimenti a livello europeo.

D. Sono infine pervenute una serie di considerazioni relativamente all’esenzione concernente i certificati di deposito.

19. [O] Il Documento di Consultazione, riprendendo le ipotesi di inapplicabilità previste dalla Direttiva sul Prospetto, prevedeva l’inapplicabilità dell’obbligo di prospetto per i soli certificati di deposito“coperti da un sistema di garanzia dei depositi a norma della direttiva 94/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi ”.

20. [C] Come noto, la Direttiva 94/19/CE (di seguito, “ Direttiva sui Sistemi di Garanzia dei Depositi”) è stata recepita in Italia con il D.Lgs. n. 659 del 4 dicembre 1996, il quale ha, inter alia, introdotto nel Titolo IV del TUB una Sezione IV (“ Sistemi di Garanzia dei Depositanti”) contenente la disciplina rilevante in materia. Sembrerebbe, conseguentemente, più corretto prevedere che la formulazione dell’esenzione in questione faccia riferimento, non tanto alla direttiva comunitaria in materia quanto piuttosto, alla normativa interna di recepimento.

Si è ritenuto pertanto opportuno, sostituire la formulazione originariamente proposta dell’articolo 33, comma 1, lettera k), punto iv), del RE con il testo seguente:

“iv)siano coperti da un sistema di garanzia dei depositi a norma degli articoli da 96 a 96-quater del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385”.

21. [O]Con una nota pervenuta alla Commissione prima dell’avvio della presente consultazione che, comunque, si espone in questa sede per affinità ai temi trattati, è stato chiesto se tra i sistemi di garanzia riconosciuti dalla Direttiva sul Prospetto possa rientrare anche il “Fondo di garanzia degli Obbligazionisti del Credito Cooperativo”.

22. [C]Al riguardo la Banca d’Italia ha indicato alla Consob che i sistemi dalla stessa riconosciuti come istituiti in attuazione della Direttiva sui Sistemi di Garanzia dei Depositi sono il “Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi” e il “Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo”. Pertanto, non si ritiene che lo stesso vada incluso nel novero dei sistemi di garanzia dei depositanti da cui la Direttiva sul Prospetto fa derivare la propria applicabilità.

A supporto di tale impostazione può rilevare che lo scopo di tale Fondo non è tanto la tutela dei depositanti delle banche ad esso consorziate, in osservanza alle previsioni del D.Lgs. n. 659 del 4 dicembre 1996, quanto piuttosto la tutela del diritto di credito degli obbligazionisti delle stesse banche; scopo, questo, che risulta estraneo alle finalità perseguite dalla Direttiva sui Sistemi di Garanzia dei Depositi e, conseguentemente, dalla disciplina interna di recepimento di cui agli articoli 96 e ss.¹⁰

23. [O] Alcuni soggetti hanno formulatoosservazioni relativamente alla opportunità di prevedere l'esclusione dall’obbligo di prospetto non soltanto per le offerte di certificati di deposito nominativi ma anche per quelle di certificati di deposito al portatore.

E’ stato sostenuto che i “ certificati di deposito debbano essere in toto esclusi dall’obbligo di prospetto”, in quanto, trattandosi “non di titoli di massa, ma di titoli individuali caratterizzati da numerazione progressiva e propria individualità ”, essi difetterebbero della natura di “strumento finanziario”, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del TUF, venendo, pertanto, meno uno dei presupposti necessari per l’applicazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento.

24. [C]Si precisa che non si dubita che l’obbligo di prospetto non sussista in tutti quei casi in cui manchi il requisito dell’“offerta al pubblico” richiesto dall’articolo 1, paragrafo 1, della Direttiva sul Prospetto per l’applicabilità delle disposizioni dalla stessa dettate.

Appare, in proposito, probabile che casi del genere possano aversi quando, come specificato dalle Istruzioni di Vigilanza¹¹ , i certificati di deposito “costituiscono titoli individuali in quanto ogni titolo, rappresentando una specifica operazione di prestito, può essere emesso su richiesta del singolo cliente delle cui specifiche esigenze può quindi tener conto”.

Non si ritiene, invece, di condividere le argomentazioni che portano a concludere per un’inapplicabilità tout courtdella disciplina sulla sollecitazione ai certificati di deposito, infatti, le stesse Istruzioni di Vigilanza precisano che non può escludersi “ che la banca possa offrire, in blocco, certificati […] tra loro identici”.

Inoltre, ai fini della Direttiva sul Prospetto, sono definiti strumenti finanziari i “titoli negoziabili” definiti nella ISD, “a eccezionedegli strumenti del mercato monetario definiti nell’articolo 1, punto 5), della direttiva 93/22/CEE, aventi una scadenza inferiore a 12 mesi. […]”¹² . Con tale riferimento negativo alla ISD, si sottraggono alla nozione di strumenti finanziari “ le categorie di strumenti normalmente negoziati sul mercato monetario ” con scadenza inferiore a 12 mesi. Appare opportuno evidenziare che la MIFID, che, come anticipato, sostituirà tra breve la ISD, fornisce una utile esemplificazione di quegli strumenti che sono da includere nell’ambito della definizione di “ strumenti del mercato monetario”elencando “i buoni del tesoro, i certificati di depositoe le carte commerciali, ad esclusione degli strumenti di pagamento”¹³ .

Conseguentemente, appare inequivocabile che i certificati di deposito aventi una scadenza superiore ai 12 mesisono inclusi nella nozione di strumenti finanziaririlevante ai fini della Direttiva sul Prospetto e che quindi non possono essere sottratti dall’ordinamento interno all’obbligo di prospetto a meno di rientrare tra i casi di inapplicabilità della direttiva stessa; il che ricorre esclusivamente con riferimento ai certificati di deposito nominativi in quanto esclusivamente questi ultimi sono coperti da un sistema di garanzia dei depositi ai sensi della predetta normativa comunitaria e interna.

Va inoltre considerato che la nozione di prodotti finanziari, rilevante ai fini della disciplina nazionale sulla sollecitazione all’investimento, ricomprende al suo interno, salve esenzioni specifiche e nei limiti consentiti dalla Direttiva sul Prospetto, non solo tutti gli strumenti finanziari (e dunque tutti gli “ strumenti del mercato monetario”) ma anche “ ogni altra forma di investimento di natura finanziaria”¹⁴ categoria, quest’ultima, alla quale non pare doversi sottrarre la categoria dei certificati di deposito.

Sulla base delle sopra descritte riflessioni è stata ravvisata l’opportunità di prevedere un ulteriore caso di esenzione per gli “strumenti del mercato monetario” aventi una scadenza inferiore ai 12 mesiche sono esclusi dall’ambito di applicabilità della direttiva e per i quali è esplicitamente previsto che “ può essere applicabile la legislazione nazionale”¹⁵ .

Tale esclusione dell’applicabilità della Direttiva sul Prospetto appare conseguente ad una considerazione di bassa rischiosità di tali prodotti, tipici e di durata limitata nel tempo.

Sebbene non richiesto dalla Direttiva sul Prospetto, per maggiore prudenza, è apparso, comunque, opportuno limitare l’inapplicabilità prevista dalla norma regolamentare ai soli strumenti del mercato monetario emessi da banche.

Conseguentemente, si è ritenuto di introdurre un’ulteriore lettera n) nell’articolo 33, comma 1, del RE volta a prevedere quanto segue:

“n) gli strumenti del mercato monetario emessi da banche aventi una scadenza inferiore ai 12 mesi”

25. [O] E’ stato chiesto di precisare, in mancanza di una previsione normativa, quale schema debba essere adottato per il prospetto da pubblicarsi in relazione alle offerte di certificati di deposito al portatore.

26. [C] Si è ritiene che per gli strumenti finanziari sopra indicati siano da utilizzare gli schemi per i titoli obbligazionari previsti dal Regolamento 809 tenuto conto che gli stessi, con i limitati adattamenti del caso, risultano idonei a rappresentare anche la tipologia dei certificati di deposito.