Business judgement rule e mercati finanziari. Efficienza economica e tutela degli investitori

S. Alvaro, E. Cappariello, V. Gentile, E.R. Iannaccone, G. Mollo, S. Nocella, M. Ventoruzzo

Quaderno giuridico n. 11 - novembre 2016 [formato PDF] 
 

Prefazione
a cura di Piergaetano Marchetti, Professore emerito di diritto commerciale nell'Università L. Bocconi di Milano
Il Quaderno che si presenta offre molteplici ragioni che lo rendono meritevole di particolare segnalazione. In primo logo, ovviamente, il tema. Della Business Judgment Rule molto si parla, ma non sempre con piena cognizione di causa. La ricostruzione del dibattito statunitense che il Quaderno offre e la graduazione delle posizioni in cui la "rule" si è declinata nella giurisprudenza del paese d'origine inducono a riflettere sulla sua esatta portata. La casistica del Quaderno, con molta dovizia, rivela come la Business Judgment Rule non sia affatto un docile disco verde per gli amministratori e per gli executives in generale. Ed ancora, il Quaderno con coraggio percorre una strada assai innovativa nella stessa letteratura in materia di BJR. Infatti, la ricerca assume un carattere "trasversale" in quanto affronta il delicato (largamente in Italia inesplorato) problema di come i principi che stanno a base della Business Judgment Rule possono (o debbono) anche ispirare l'attività delle Autorità di Vigilanza. Se è vero, infatti, che la BJR mira a trovare il punto di equilibrio tra l'enforcement dei doveri degli amministratori, da un lato, e il rischio di disincentivazione all'assunzione dei rischi, dall'altro, se è vero tutto ciò, è evidente come si tratti di una regola che ha un contenuto di policy generale che trascende il campo dei meri rapporti intersoggettivi tra amministratori, società e soci. La Business Judgment Rule potrebbe così assumere il volto del tutto nuovo, anche di criterio per l'esercizio nella discrezionalità amministrativa. Si tratta, come si diceva, di prospettiva da coltivare adeguatamente che certamente schiude criteri, chiavi di lettura per la stessa attività della Consob. Il Quaderno contiene una connotazione, per così dire, di "militanza" presente in altri contributi ospitati dai Quaderni, nel senso che non si limita ad un inventario critico dell'esistente ed a tracciarne linee evolutive, ma con decisa convinzione propone di introdurre una disciplina armonizzata e di rango primario della Business Judgment Rule a livello europeo, anche se, in difetto "sarebbe comunque auspicabile una analoga (ossia di livello primario) disciplina nazionale". Anche tale proposta ha una notevole portata innovativa perché richiama l'attenzione su un profilo dell'armonizzazione comunitaria in genere trascurato, eppure di notevole rilevanza. Il diverso atteggiarsi, ma già anche il diverso grado di percezione, del rischio da responsabilità gestoria può rappresentare, infatti, un elemento distorsivo di rilevante portata, generando pure fenomeni striscianti di gold plating o di azzardo morale che in paesi con sistemi giudiziari poco efficienti possono trovare un pericoloso terreno di coltura.

Abstract
Lo studio si occupa dei limiti e dei criteri rispetto ai quali è possibile sottoporre a scrutinio il merito delle scelte degli amministratori di società per azioni in sede giudiziale ponendo a confronto tra loro la regola giurisprudenziale utilizzata negli Stati Uniti d'America (la business judgment rule – "BJR") con la disciplina sviluppatasi nei paesi di civil law europei ed in particolare in Italia. Il lavoro analizza, in primo luogo, il contenuto della BJR come emerso nella giurisprudenza americana e che evidenzia la presenza di standard e regole che tengono conto del delicato trade off fra la necessità di non disincentivare investimenti rischiosi che possono avere effetti positivi sullo sviluppo economico e la necessità di assicurare un'adeguata tutela degli investitori attraverso efficaci rimedi giudiziali. Successivamente viene rapidamente analizzata l'evoluzione storica della disciplina della responsabilità degli amministratori nell'Europa continentale per giungere ad analizzare l'attuale normativa italiana e la declinazione concreta che ne è risultata nell'esperienza giurisprudenziale civilistica. Il lavoro, infine, passa ad esaminare i limiti e le finalità dello scrutinio sulle scelte gestionali degli amministratori delle società vigilate (società quotate, intermediari e società di gestione dei mercati) compiuto dall'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Viene evidenziato come la vigilanza sulla trasparenza dell'informativa e sulla correttezza dei comportamenti è compiuta utilizzando gli stessi criteri, metodi ed approcci definiti nella giurisprudenza civilistica in materia di BJR soprattutto in quelle materie in cui occorra valutare le scelte compiute dagli amministratori (si allude in particolare all'adeguatezza degli assetti organizzativi e delle procedure e alla ragionevolezza delle ipotesi alla base dell'informativa previsionale e di talune poste contabili). Il lavoro, dopo avere evidenziato come molti Paesi europei abbiano recentemente introdotto nei rispettivi ordinamenti giuridici la BJR (mentre in Italia solo la innovativa disciplina delle operazioni con parti correlate si è avvicinata a tale regola), conclude evidenziando i potenziali benefici che potrebbero derivare anche per il nostro ordinamento giuridico dall'introduzione nella normativa primaria della BJR (facendo propri i risultati raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e ampiamente condivisi dalla dottrina) sia in termini di garanzia di una maggiore certezza del diritto sia quale più efficace punto di riferimento per l'attività di enforcement delle Autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Ne potrebbero discendere importanti ricadute sull'efficienza e la crescita economica, perché si incoraggerebbero gli investimenti in settori innovativi e altamente rischiosi, e, allo stesso tempo, si potrebbe avere un deflazionamento del contezioso sia in sede civile che amministrativa.

Autori
Simone Alvaro - CONSOB, Divisione Studi (s.alvaro@consob.it)
Elisabetta Cappariello - CONSOB, Consulenza Legale (e.cappariello@consob.it)
Valeria Gentile - CONSOB, Divisione Informazione Emittenti (v.gentile@consob.it)
Emma Rita Iannaccone - CONSOB, Divisione Intermediari (e.iannaccone@consob.it)
Giovanni Mollo - CONSOB, Divisione Studi (g.mollo@consob.it)
Sara Nocella - CONSOB, Divisione Corporate Governance (s.nocella@consob.it)
Marco Ventoruzzo - Università L. Bocconi di Milano e Pennsylvania State University - Dickinson School of Law (marco.ventoruzzo@unibocconi.it)

Un particolare ringraziamento va al Prof. Marchetti per i sempre stimolanti confronti e per la importante Prefazione al lavoro. Le opinioni espresse nel presente Quaderno sono attribuibili esclusivamente agli Autori e non rappresentano posizioni ufficiali della Consob, né impegnano in alcun modo la responsabilità dell'Istituto. Nel citare i contenuti del presente Quaderno, non è pertanto corretto attribuirli alla Consob o ai suoi vertici. Errori e imprecisioni sono imputabili esclusivamente agli Autori.

ISSN 2281-5236 [online]