Pubblicazioni

Bollettino


« Indietro Versione stampabile


Comunicazione n. 0292347 del 16 febbraio 2022

inviata alla Atlantia S.p.A. e allo studio legale …

Oggetto: Atlantia S.p.A. - Operazione di acquisto e annullamento di azioni proprie ed eventuale superamento da parte di Edizione S.r.l. della soglia rilevante per l'Opa da consolidamento di cui all'art. 106, comma 3, lettera b, del D. Lgs. n.58 del 1998 e 46 del Regolamento n. 11971 del 1999 - Quesito in ordine all'applicabilità dell'art. 44-bis, comma 2, del medesimo Regolamento

Si fa riferimento alla nota del 25 ottobre 2021 inviata, per conto di Atlantia S.p.A. (“Atlantia” o l'“Emittente”), dallo Studio Legale […omissis…], con la quale è stata descritta la fattispecie ed è stato formulato un quesito (il “Quesito”) in ordine alla rilevanza del riacquisto di azioni proprie e del successivo annullamento (l'“Operazione”) ai fini dell'applicabilità della disciplina in tema di Opa obbligatoria da consolidamento, di cui agli artt. 106, comma 3, lettera c) del D. Lgs. n. 58 del 1998 (“Tuf”) e 46 del Regolamento n. 11971 del 1999 (“Regolamento Emittenti”), in capo all'azionista Edizione s.r.l. (ad oggi Edizione S.p.A., “Edizione”).

Si fa altresì riferimento: i) alla documentazione assembleare - afferente all'assemblea di Atlantia tenutasi, in sede ordinaria e straordinaria, il 3 dicembre u.s. - pubblicata sul sito dell'Emittente e, in particolare alle relazioni illustrative redatte ai sensi dell'art. 125-ter del Tuf in relazione alle materie all'ordine del giorno connesse al Quesito nonché al rendiconto sintetico delle relative votazioni; ii) all'incontro tenutosi in videoconferenza il 4 gennaio 2022 con i rappresentati di codesta Società a valle del quale, il successivo 6 gennaio, è stata inviata una nota; iii) alla nota del 27 gennaio 2022 inviata ad integrazione del Quesito, in considerazione degli acquisti di azioni Atlantia effettuati da Edizione nel mese di dicembre 2021.

Descrizione della fattispecie

In sintesi, l'Operazione, che si inserisce nelle politiche di investimento e negli obiettivi di remunerazioni degli azionisti comunicate al mercato dall'Emittente con un comunicato stampa del 15 giugno 2021, consiste: i) in un buy back azionario - del valore massimo di 2 miliardi di Euro, avente ad oggetto massimo n. 125.000.000 azioni rappresentative di una quota pari al 15% del capitale, escluse le azioni proprie esistenti, pari allo 0,84% del capitale emesso - da realizzarsi entro 18 mesi dalla relativa autorizzazione; ii) nel successivo annullamento di tutte o parte le azioni proprie acquisite, da realizzarsi entro 24 mesi dall'approvazione della relativa proposta senza riduzione del capitale, tenuto conto che le azioni emesse dall'Emittente sono prive di valore nominale. Come riferito anche nella relazione illustrativa predisposta al riguardo dagli amministratori dell'Emittente, “L'annullamento delle azioni proprie consente di rendere stabile e definitivo per le altre azioni l'incremento percentuale degli utili conseguente all'acquisto di azioni proprie in attuazione del piano di buy-back”.

Per effetto dell'Operazione, come prospettato nel Quesito e come emerge dai dati ivi indicati, potrebbe verificarsi il superamento da parte di Edizione - la quale attualmente detiene, tramite la sua controllata Sintonia S.p.A. (“Sintonia”), considerati gli acquisti da ultimo effettuati sul mercato nel mese di dicembre 2021 - aventi ad oggetto, complessivamente, n. 17.341.000 azioni Atlantia, pari al 2,1% del capitale sociale - il 33,1% del capitale ordinario di Atlantia e circa il 33,3% del capitale votante, considerate le azioni proprie ad oggi esistenti - della soglia del 5% del capitale, rilevante ai sensi dell'art. 106, comma 3, lettera c) del Tuf per il sorgere dell'Opa da consolidamento, nell'arco temporale di 12 mesi previsto dall'art. 46 del Regolamento Emittenti. Edizione, come riferito nel Quesito, ha dichiarato in un comunicato emesso il 15 giugno 2021 di non essere intenzionata ad aderire al buy back azionario - “fermo il proprio convinto sostegno alla politica che la Società intende perseguire in termini di ritorno dell'investimento dei soci”- “in segno tangibile dell'intenzione di mantenere immutato il proprio investimento”

Come rappresentato nel Quesito, Atlantia per la delibera di acquisto di azioni proprie si è avvalsa del meccanismo del whitewash previsto dall'art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti e ha chiesto alla Consob se sia possibile applicare in modo estensivo o analogico la esenzione di cui all'art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti anche in relazione alla delibera di annullamento delle azioni riacquistate.

L'assemblea di Atlantia, tenutasi il 3 dicembre u.s. con la partecipazione di n. 1.263 Azionisti per delega detentori di n. 610.716.160 azioni ordinarie pari al 73,955922%, ha approvato: i) il conferimento della delega al Consiglio di Amministrazione per l'acquisto di azioni proprie, secondo i termini e le modalità sopra indicate e meglio specificate nella sopra menzionata relazione illustrativa; ii) il conferimento della delega al medesimo Consiglio per l'annullamento totale o parziale delle medesime azioni acquisite e per la conseguente modifica dell'art. 6 dello statuto ove è indicato il numero di azioni in cui è suddiviso il capitale sociale.

Secondo i dati pubblicati dall'Emittente la proposta relativa all'acquisto di azioni proprie è stata approvata con i voti favorevoli del 99,29% del capitale presente in assemblea, pertanto, come riferito nel citato comunicato stampa, la delibera è stata approvata con le maggioranze richieste dall'art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti.

La proposta relativa all'annullamento delle azioni proprie è stata approvata dal 99,56% del capitale presente in assemblea, pertanto anch'essa con le maggioranze richieste ai fini dell'applicabilità del comma 2 dell'art. 44-bis del Regolamento Emittenti. Al riguardo, nella relazione illustrativa relativa all'assemblea straordinaria è stato esplicitato che: i) “ove la Consob confermasse l'applicabilità all'annullamento delle azioni proprie del meccanismo di whitewash appena descritto, si richiama l'attenzione dei Signori Soci sulla circostanza che l'approvazione della proposta di cui alla presente Relazione da parte dell'Assemblea straordinaria con le maggioranze di cui art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti (e dunque con il voto favorevole della maggioranza degli azionisti presenti all'adunanza assembleare diversi da Sintonia), avrebbe efficacia esimente dall'obbligo di offerta pubblica di acquisto totalitaria in capo all'azionista Sintonia (e, indirettamente, ad Edizione) ove, per effetto dell'annullamento di azioni proprie, Sintonia dovesse superare la soglia di cui all'art. 106, comma 3, lett. b) del TUF nell'arco temporale di dodici mesi”; ii) “Ove per contro la Consob esprimesse orientamento negativo sull'applicabilità dell'esenzione da whitewash anche alla fattispecie dell'annullamento delle azioni proprie, ovvero nell'ipotesi in cui la delibera autorizzativa dell'annullamento non fosse approvata con le maggioranze indicate nel comma 2 dell'art. 44-bis del Regolamento Emittenti, il Consiglio di Amministrazione determinerà il numero di azioni da annullare in esecuzione dell'autorizzazione oggetto della presente Relazione tenendo conto della soglia dell'art. 106, comma 3, lett. b) del TUF e dell'art. 46 del Regolamento Emittenti. In particolare, il Consiglio di Amministrazione procederà all'annullamento di tutte le azioni acquistate in forza dell'Autorizzazione all'Acquisto, soltanto ove ciò non determini il superamento della soglia dell'art. 106, comma 3, lett. b) del TUF e dell'art. 46 del Regolamento Emittenti ovvero la Consob renda parere favorevole in merito all'applicabilità dell'efficacia esimente di cui all'art. 44 bis del Regolamento Emittenti, comma 2.” In tal senso l'assemblea, con le maggioranze sopra indicate, ha approvato di delegare il CdA a “determinare l'effettivo numero di azioni proprie oggetto di annullamento in coerenza con le finalità di cui alla Relazione Illustrativa, tenendo conto al riguardo dell'orientamento che sarà espresso dalla Consob e che tale delibera è stata approvata con le maggioranze previste dall'art. 44-bis del Regolamento Emittenti; ii) procedere, entro 24 mesi dalla data odierna, all'annullamento in un'unica soluzione o con più atti in via frazionata, a seconda delle modalità che verranno decise dal Consiglio di Amministrazione, e a compiere ogni atto necessario o opportuno a tal fine.”

Considerazioni della parte

Le principali argomentazioni fornite dalla parte al fine di supportare la possibilità di estendere, nella fattispecie in esame, l'applicabilità dell'art. 44-bis del Regolamento Emittenti - che fa espressamente riferimento unicamente alla delibera di acquisto di azioni proprie - anche alla delibera di annullamento delle medesime azioni sono le seguenti;

  • l'assenza di ulteriori variazioni percentuali derivanti dalla delibera di annullamento, la quale “non fa altro che allineare il numero di azioni con diritto di voto in circolazione al numero di voti esercitabili in assemblea”, numero già ridotto per effetto della sospensione del diritto di voto e dello scomputo delle azioni proprie dal calcolo delle maggioranze assembleari (come previsto dagli artt. 2357-ter comma 2 e 2368 comma 3 del codice civile); a tal riguardo viene osservato che le assemblee di Atlantia si tengono in unica convocazione ed Edizione dispone già da sola di una quota di capitale sufficiente a raggiungere il quorum costitutivo sia dell'assemblea ordinaria che dell'assemblea straordinaria;
    Atlantia, non avendo l'obbligo di alienare le azioni proprie, potrebbe mantenere le azioni in portafoglio e, pur senza procedere all'annullamento, stabilizzare il peso percentuale dell'azionista di maggioranza;
  • la comune finalità sottesa all'acquisto ed all'annullamento delle azioni proprie rispondendo entrambe le operazioni all'intenzione di incrementare stabilmente la retribuzione degli azionisti. Nel Quesito si rileva che “se l'esenzione da whitewash di cui all'art. 44-bis, comma 2, del Regolamento Emittenti si spiega con la volontà di non sacrificare l'interesse degli azionisti di minoranza alla remunerazione del capitale investito e di lasciarli, anzi, liberi di valutare se preferire tale interesse alla contendibilità della società, altrettanto deve valere per la delibera di annullamento, tanto più considerando che questa trova il suo inscindibile presupposto nella delibera di acquisto (ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio)”; - la presenza di un'informativa completa nella Relazione illustrativa relativa alla proposta di approvare l'annullamento, come richiesto dall'art. 44-bis, comma 3, del Regolamento Emittenti, e della piena cognizione da parte degli independent shareholders delle conseguenze del loro voto.

Sulla base di tali considerazioni e di ulteriori riflessioni relative alla possibilità formale di estendere l'applicabilità della norma regolamentare viene chiesto di: “confermare l'insussistenza di obblighi di o.p.a. sulle azioni ordinarie di Atlantia in capo all'azionista Sintonia e alla controllante Edizione qualora le stesse, per effetto dell'annullamento in tutto o in parte delle azioni proprie acquistate da Atlantia in esecuzione del piano di buy back, si trovassero a superare nei dodici mesi la soglia rilevante prevista dall'art. 106, comma 3, lett. b) del TUF”.

Con riferimento poi agli ulteriori acquisti effettuati da Edizione successivamente alla formulazione del Quesito - effettuati, come detto, nel mese di dicembre 2021 ed aventi ad oggetto circa il 2,1% del capitale di Atlantia - nella citata nota del 27 gennaio 2022 è stato affermato che “Ad avviso di Atlantia, i predetti acquisti non hanno incidenza sulla fondatezza del Quesito, sulla natura degli argomenti ivi rappresentati e sulle conclusioni a cui è legittimo pervenire”. In particolare, è stato osservato che la “portata esimente” dell'approvazione assembleare non dipende dagli acquisti compiuti da Edizione in quanto non assume rilievo la percentuale di capitale detenuta dall'azionista “al momento del superamento della soglia per effetto del buy-back”, “Gli acquisti hanno avuto, come unica conseguenza, quella di rendere più probabile il superamento della soglia da parte di Edizione per effetto del buy-back, ma non hanno minato l'efficacia giuridica del meccanismo del whitewash”.

Considerazioni

L'art. 44-bis del Regolamento Emittenti, introdotto nell'ambito del recepimento della delega regolamentare prevista dall'art. 105, comma 3, del Tuf stabilisce:

  • al comma 1 che: “Le azioni proprie detenute dall'emittente, anche indirettamente, sono escluse dal capitale sociale su cui si calcola la partecipazione rilevante ai fini dell'articolo 106, commi 1, 1-bis, 1-ter e 3, lettera b), del Testo unico”;
  • al comma 2 che: “Il comma 1 non si applica nel caso in cui il superamento delle soglie indicate nell'articolo 106, commi 1, 1-bis, 1-ter e 3, lettera b), del Testo unico, consegua ad acquisti di azioni proprie, effettuati, anche indirettamente, da parte dell'emittente in esecuzione di una delibera che, fermo quanto previsto dagli articoli 2368 e 2369 del Codice Civile, sia stata approvata anche con il voto favorevole della maggioranza dei soci dell'emittente, presenti in assemblea, diversi dal socio o da soci che detengono, anche congiuntamente, la partecipazione di maggioranza, anche relativa, purché superiore al 10 per cento” (c.d. whitewash);
  • al comma 3 che: “3. Nei casi previsti dal comma 2, le relazioni sulle materie all'ordine del giorno previste dall'articolo 125-ter del Testo unico contengono informazioni dettagliate circa l'efficacia esimente dall'obbligo di offerta derivante dall'approvazione della delibera secondo le modalità indicate dal presente articolo.”

Il comma 1, introdotto in un'ottica propriamente antielusiva, dispone, ai fini del calcolo dell'eventuale superamento delle soglie Opa, lo scomputo delle azioni proprie già detenute dall'emittente - il cui connesso diritto di voto è sospeso - dal capitale posto al denominatore; la percentuale rilevante a fini Opa viene, dunque, calcolata considerando il capitale effettivamente votante al momento del sorgere dell'obbligo e dando rilievo all'effettivo potere di voto che un determinato soggetto acquisisce.

Il comma 2, invece, prevede la disapplicazione del comma 1 nel caso in cui il superamento delle soglie Opa avvenga per effetto di un acquisto di azioni proprie deliberato dall'assemblea competente anche con il voto favorevole della maggioranza dei cosiddetti independent shareholders; le azioni proprie acquistate in esecuzione della delibera così approvata non si scomputano, pertanto, dal capitale e non rilevano, dunque, ai fini del sorgere di un obbligo di Opa in capo all'azionista la cui partecipazione, in caso contrario si accrescerebbe in maniera percentualmente rilevante. Tale previsione ha, come si legge nel primo documento di consultazione relativo all'introduzione della norma in questione[1], il fine di “contemperare le due contrapposte esigenze di evitare che le azioni proprie possano essere utilizzate come strumento elusivo della disciplina dell'OPA obbligatoria, da una parte, e di consentire alle società di ricorrere al buy-back ove ciò corrisponda all'interesse di tutti gli azionisti, dall'altra”.

Stante tale premessa, si rileva che, sulla base dell'analisi della documentazione trasmessa dall'Emittente, nel caso di specie il presupposto formale ed astratto per il sorgere di un obbligo di Opa da consolidamento - ossia il matematico superamento da parte di Edizione/Sintonia della soglia del 5% del capitale di Atlantia in un periodo di tempo di 12 mesi - si potrebbe verificare unicamente in determinati casi ed in funzione di vari fattori quali il valore complessivo del buy back, il prezzo unitario al quale verranno realizzati gli acquisti (che a sua volta sarà fissato in funzione anche del prezzo di mercato del titolo) nonché l'arco temporale in cui verrà realizzata l'Operazione e in particolare i tempi con i quali verrà disposto l'annullamento, posto che la delibera assembleare prevede una delega da esercitarsi anche in via frazionata nell'arco di 24 mesi dall'approvazione.

Ciò posto, con riferimento[2] alla possibilità di applicare, previa applicazione del whitewash, l'efficacia esimente, prevista dal comma 2 dell'art. 44-bis del Regolamento Emittenti, anche all'annullamento di azioni proprie approvato con le maggioranze ivi richieste, si ritiene che l'Operazione - buy back e annullamento senza riduzione del capitale - vada unitariamente considerata in virtù della comune e specifica finalità di consentire una remunerazione extra a favore di tutti gli azionisti nonché di cristallizzare nel tempo tale maggior remunerazione proprio mediante l'annullamento delle azioni acquistate. Alla luce di tale espressamente dichiarata unitarietà e reciprocità - il buy back è preordinato all'annullamento e l'annullamento ha il proprio naturale presupposto nel buy back - nonché della contestualità delle due delibere, si ritiene che, pur in assenza di un'espressa previsione normativa atta a disciplinare un'ipotesi di tal specie, il meccanismo del whitewash in funzione esimente di cui all'art. 44-bis del Regolamento Emittenti possa applicarsi ad entrambe le delibere in questione, di acquisto e di annullamento.

Si osserva in proposito che il mancato sorgere di un eventuale obbligo di Opa in capo ad Edizione/Sintonia non è da considerarsi lesivo degli interessi degli azionisti diversi da Edizione proprio in ragione dell'applicazione del presidio del whitewash assembleare, presidio appositamente introdotto nel Regolamento Emittenti nei casi in cui si è ritenuta esistente l'esigenza di agevolare la realizzazione di determinate operazioni senza ledere l'interesse all'exit, e rimettendo proprio agli azionisti destinatari dell'Opa la decisione in ordine alla sua effettuazione o meno. Inoltre, nel caso in esame, tutti gli altri azionisti di Atlantia diversi da Edizione essendo ciascuno titolare di una quota inferiore al 10% e non partecipando a patti parasociali hanno potuto valutare se e come votare ai fini del whitewash.

In sintesi gli azionisti di minoranza di Atlantia nell'ambito dell'assemblea tenutasi il 3 dicembre u.s. - rappresentativi di circa il 42% del capitale - hanno potuto, anche sulla base delle informazioni rese, ai sensi dell'art. 44-bis, comma 3, del Regolamento Emittenti, nelle relazioni illustrative, decidere a maggioranza se: i) votare a favore dell'Operazione (considerando le due separate proposte di acquisto e annullamento) tenendo conto che in tale ipotesi in caso di superamento di soglia da parte di Sintonia non vi sarebbe promozione dell'OPA in virtù dell'applicazione del whitewash di cui al citato art. 44-bis (assumendo che l'esimente si ritenga applicabile anche all'annullamento di azioni) ii) votare a sfavore dell'Operazione in modo che, ove ugualmente approvata senza l'approvazione della maggioranza degli azionisti diversi da Sintonia, non troverebbe applicazione l'esimente di cui alla citata norma.

A tali valutazioni si va ad aggiungere la circostanza, evidenziata anche nel Quesito, per la quale l'eventuale superamento della soglia percentuale avviene già per effetto dell'acquisto di azioni proprie - ed in tal caso l'Opa non sorge in quanto l'acquisto rilevante è stato approvato con il meccanismo del whitewash; la delibera di annullamento andrebbe unicamente a cristallizzare il peso percentuale attribuibile agli azionisti che non abbiano aderito al buy back - tra i quali Edizione - non comportando di per sé ulteriori modifiche.

Le considerazioni sopra rassegnate non vengono inficiate dall'incremento percentuale della quota detenuta da Edizione in Atlantia - dal 31% al 33,1% del capitale - derivante dagli acquisti effettuati sul mercato da Edizione medesima nel mese di dicembre 2021. Al riguardo, infatti, si ritiene che l'incremento percentuale che Edizione potrebbe ottenere per effetto del buy back e del conseguente annullamento non debba essere sommato, ai fini del raggiungimento della soglia del 5% per l'Opa da consolidamento, alla percentuale acquistata da Edizione/Sintonia sul mercato nel periodo di 12 mesi da considerarsi ai fini dell'applicabilità dell'Opa da consolidamento.

Si ritiene infatti che l'efficacia esimente degli acquisti di azioni proprie, riconosciuta dall'assemblea attraverso la delibera assembleare con le maggioranze prescritte ai sensi dell'art. 44 bis del Regolamento Emittenti (e con il corredo della relativa informativa), prescinda dagli ulteriori acquisti che Sintonia/Edizione è legittimata ad effettuare nell'arco temporale dei 12 mesi senza incorrere negli obblighi di Opa da consolidamento. In altri termini, si ritiene che una volta stabilita l'applicabilità al caso di specie dell'art. 44-bis del Regolamento Emittenti (anche per la delibera di annullamento in virtù dell'interpretazione fornita) l'efficacia esimente della norma comporti la completa “sterilizzazione” della quota incrementale che sarà “acquisita” da Atlantia per effetto dell'annullamento delle azioni proprie.

Conclusioni

Stante quanto sopra considerato si ritiene che un'eventuale superamento da parte di Edizione/Sintonia della soglia da Opa da consolidamento per effetto dell'operazione di acquisto e annullamento di azioni proprie - superamento che come detto potrebbe avvenire in funzione sia dei tempi di realizzazione dell'Operazione e, in particolare, dell'annullamento delle azioni acquistate, sia del valore complessivo del buy back e dei prezzi di acquisto delle azioni - non comporti il sorgere di un obbligo di Opa, in quanto: i) entrambe le proposte relative all'acquisto ed all'annullamento delle azioni proprie sono state approvate con le maggioranze richieste dall'art. 44-bis del Regolamento Emittenti ossia con il voto favorevole della maggioranza degli indipendent shareholder presenti in assemblea, stante l'informativa resa, ai sensi dell'art. 44-bis, comma 3, del Tuf nelle relazioni illustrative redatte ai sensi dell'art. 125 - ter del Tuf ed attinenti le proposte in questione; ii) l'efficacia esimente prevista dal comma 2 dell'art. 44-bis, del Regolamento Emittenti rispetto al comma 1 del medesimo articolo, si ritiene, nel caso di specie, applicabile all'intera Operazione in quanto essa è da considerarsi unitariamente comprensiva del buy back e del successivo e conseguente annullamento di tutte o parte delle azioni proprie acquistate.

Resta fermo che ogni ulteriore elemento informativo e/o modifica e/o integrazione che dovesse intervenire nell'esecuzione dell'operazione in questione, rispetto a quanto sino ad ora rappresentato, così come ulteriori modifiche attinenti alla partecipazione di Edizione/Sintonia in Atlantia, dovrà essere resa nota alla Scrivente per le eventuali ulteriori valutazioni di competenza.

IL PRESIDENTE
Paolo Savona


[1] http://www.consob.it/documents/46180/46181/consultazione_emittenti_20110218.pdf/70b20cd7-b58d-4e2b-af58-921ced5949fb.

[2] Ai fini del computo dell'eventuale superamento da parte di Edizione e o della sua controllata Sintonia della soglia del 5% troverà applicazione il principio enunciato nella Comunicazione n. 99093452 del 22 dicembre 1999 poi ripreso dalla Comunicazione n. DEM/61943 del 9 agosto 2000, secondo cui, ai fini del computo delle azioni per il superamento della suddetta percentuale si applica il criterio di calcolo mobile, dovendosi sempre fare riferimento ad un periodo antecedente di dodici mesi precedenti la realizzazione dell'acquisto rilevante (c.d. criterio rolling).

Bollettino elettronico - per saperne di più