Patti parasociali
A. Riferimenti normativi

"1. I patti indicati nell'articolo 122, se a tempo determinato, non possono avere durata superiore a tre anni e si intendono stipulati per tale durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.

2. I patti possono essere stipulati anche a tempo indeterminato; in tal caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di sei mesi. Al recesso si applica l'articolo 122, commi 1 e 2.

3. Gli azionisti che intendano aderire a un'offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi degli articoli 106 o 107 possono recedere senza preavviso dai patti indicati nell'articolo 122. La dichiarazione di recesso non produce effetto se non si è perfezionato il trasferimento delle azioni."

B. Comunicazioni
1. Ambito di applicazione della disciplina dei patti parasociali di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Elementi che rilevano ai fini dell'individuazione dei patti parasociali di cui ai predetti articoli – Effetti prodotti dal patto e sussistenza della funzione propria dei patti parasociali (dare un indirizzo unitario all'organizzazione e alla gestione sociale e "cristallizzare" determinati assetti proprietari)

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Inapplicabilità della disciplina degli patti parasociali agli accordi di lock-up, contratti di compravendita, preliminari di vendita, contratti futures, opzioni put e call e alle c.d. overallotment options, a meno che tali contratti non contengano specifiche clausole "parasociali"

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Ops promossa dalla società A su azioni della società B – Impegno a non cedere le azioni nel periodo intercorrente tra la stipula degli accordi ed il giorno successivo a quello in cui l'Ops è dichiarata efficace – Configura un patto "che pon[e] limiti al trasferimento delle relative azioni …", ex art. 122, comma 5, lett. b), del Tuf

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Ops –Impegno assunto dai paciscenti a cedere le azioni nell'ambito dell'Ops –Non configura di per sé un patto parasociale, essendo assimilabile a un contratto preliminare di compravendita – Configura un patto parasociale se si concorda l'acquisto da terzi di azioni di una quotata o della sua controllante da parte di uno, più o tutti i paciscenti ovvero nel caso di "concerto" avente ad oggetto un acquisto

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Ops – Passaggio da una partecipazione di maggioranza assoluta ad una partecipazione superiore al 30%, aggregata tramite patto a quella di nuovi soci – Insussistenza dell'obbligo di Opa in capo al precedente soggetto controllante di diritto in caso di mantenimento di una posizione di influenza dominante, sia in ragione dell'entità della partecipazione residua, sia in ragione del contenuto dei patti parasociali son i nuovi soci

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Ops – Passaggio da una partecipazione di maggioranza assoluta ad una partecipazione superiore al 30%, aggregata tramite patto a quella di nuovi soci – Sussistenza dell'obbligo di Opa in caso di autonomo superamento della soglia del 30% da parte di uno dei paciscenti in virtù del patto di acquisto concertato, pur in presenza di un socio che mantenga l'influenza dominante

Patti parasociali – Ambito di applicazione della disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Tuf – Contratti di put e call option – Non rientrano nella tipologia di patti parasociali che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni, in quanto non obbligano a rendere indisponibili le azioni oggetto dell'opzione, a meno che non contengano specifiche clausole in tal senso ("accordi di blocco")

Patti parasociali – Operazione di rafforzamento della struttura patrimoniale e finanziaria di una società quotata – Aumento di capitale sociale – Contestuale rinegoziazione di alcuni accordi in essere – Accorciamento della catena di controllo – Clausola di drag-along – Insussistenza di pattuizioni parasociali rilevanti – Neutralità dell'operazione rispetto agli assetti di controllo – Inapplicabilità dell'obbligo di Opa

Patti parasociali – Operazione di rafforzamento della struttura patrimoniale e finanziaria di una società quotata – Aumento di capitale sociale – Accordo di acquisition financing – Rilevanza ai sensi degli artt. 44-ter (Opa obbligatoria derivante dalla detenzione di strumenti derivati) e 119 del Regolamento Emittenti (rilevanza degli strumenti derivati ai fini degli obblighi di disclosure - Non sussistenza

Alla Consob è stato posto un quesito concernente la riconducibilità alla categoria dei patti parasociali di cui all'art. 122 del Tuf:

- degli accordi c.d. di lock-up, che, secondo una prassi consolidata, sono stipulati tra gli offerenti, lo sponsor e i coordinatori dei consorzi di collocamento nell'ambito delle procedure finalizzate alla quotazione di azioni su mercati regolamentati, al fine di assicurare "stabilità" al mercato degli strumenti finanziari "neo quotati" e che si sostanziano nell'assunzione - da parte dei soggetti offerenti o comunque possessori delle azioni - di impegni a non alienare, dare in pegno o, in generale, disporre delle azioni possedute, per un determinato periodo successivo alla quotazione, ovvero a non esercitare il diritto di voto nelle assemblee convocate per deliberare su nuove emissioni di azioni;

- dei contratti di compravendita (a pronti o a termine), futures, di opzione put e call nonché degli accordi c.d. di overallotment options.

Principio:

- "L'art. 122 per individuare i patti parasociali rilevanti (…) indica espressamente gli effetti di tali contratti (ad es. "patti (...) che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari"): pertanto affinché dei contratti possano essere qualificati come parasociali, ai sensi dell'art. 122, occorrerà necessariamente che producano gli effetti indicati nella medesima norma. Tuttavia quest'ultimo costituisce un elemento necessario ma non sufficiente per individuare degli accordi parasociali. L'ulteriore elemento necessario è che il contratto persegua la funzione propria dei patti parasociali: funzione che (…) può essere sinteticamente individuata nello scopo di dare un indirizzo unitario all'organizzazione e alla gestione sociale (ad es. attraverso accordi sul voto ovvero obblighi di preventiva consultazione) e nello scopo di "cristallizzare" determinati assetti proprietari (ad es. attraverso accordi blocco, di prelazione o di covendita).

Tale interpretazione (…) è confortata dalla ratio sottesa alla medesima disciplina.

L'art. 91 del Testo Unico individua nell'efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali gli obiettivi a cui deve tendere l'intera disciplina degli emittenti quotati. Le regole legislative e quelle stabilite dalla Consob in materia di patti parasociali appaiono sicuramente coerenti con le predette finalità.

L'art. 122, infatti, garantisce l'assoluta trasparenza sugli assetti proprietari delle società quotate costituendo, da un lato, uno strumento primario di tutela delle minoranze azionarie e del pubblico dei risparmiatori in genere e consentendo, dall'altro, a coloro che hanno delle mire su una società quotata di conoscere l'effettiva contendibilità della stessa.

L'art. 123, invece, relativo alla durata dei patti e alla facoltà di recesso in caso di opa, è chiaramente diretto a incrementare la contendibilità del controllo delle società quotate perseguendo in tal modo "l'efficienza del mercato del controllo societario".

Si ritiene, pertanto, che soltanto quegli accordi che, oltre a produrre i predetti effetti, hanno lo scopo di incidere sugli assetti proprietari e sulla contendibilità del controllo degli emittenti quotati, assumano rilevanza ai fini della disciplina in esame ".

1) Accordi di lock-up

"La durata di tali impegni solitamente è di 120, 180 gg. fino ad un massimo di 12 mesi dalla data di stipula dell'accordo o dalla data di inizio delle negoziazioni delle azioni offerte.

(…) Tali accordi prevedono degli impegni a "non votare" a favore di alcune delibere straordinarie e, pertanto, sembrano avere ad oggetto quanto indicato nell'art. 122, comma 1: i patti, in qualsiasi forma stipulati, aventi ad oggetto l'esercizio del diritto di voto.

Nello stesso tempo contengono delle clausole che obbligano gli offerenti a non cedere o comunque disporre delle azioni possedute per un determinato periodo di tempo e, pertanto, appaiono altresì idonei a produrre gli effetti di cui alla lettera b), comma 5, del citato articolo: i patti, in qualsiasi forma stipulati, che pongono limiti al trasferimento delle azioni o degli strumenti finanziari che danno diritto di acquistare o sottoscrivere quest'ultime.

Tuttavia, (…), la funzione (ossia la causa concreta) di tali contratti è diversa da quella che solitamente viene attribuita ai patti parasociali.

I lock-up, come spesso è precisato nelle premesse di tali contratti, hanno lo scopo di stabilizzare l'andamento dei titoli nel periodo immediatamente successivo all'inizio delle negoziazioni, o meglio, sono volti ad evitare oscillazioni negative dei prezzi delle azioni, successivamente alla chiusura delle offerte globali, per effetto dell'immissione sul mercato di ulteriori azioni rispetto a quelle collocate con le medesime offerte. Tali accordi sono, infatti, funzionalmente collegati ai contratti di collocamento e sono volti ad assicurare il buon esito di tale operazione.

Non a caso degli accordi in questione si dà notizia - richiamando il loro contenuto - nella parte del prospetto relativa alle informazioni sull'offerta, contenente altresì informazioni sull'eventuale attività di stabilizzazione da effettuare nel primo periodo di quotazione, e non nella parte relativa agli assetti proprietari dell'emittente che richiede le informazioni sull'azionariato e sui patti parasociali.

La diversità di funzione di tali patti rispetto agli accordi di voto e di blocco "tipicamente" parasociali è rilevabile altresì da altri elementi di natura strutturale: i soggetti stipulanti non sono i soci ovvero futuri soci che concordano l'acquisto di azioni, ma i soci offerenti, gli emittenti stessi e i coordinatori del collocamento; sono contratti con obbligazioni a carico solo di uno o alcuni aderenti (a carico del/degli offerenti e talvolta dell'emittente ma non del responsabile del collocamento); la loro durata è limitata al massimo al periodo di un anno dalla quotazione; sono inseriti nei contratti di collocamento come clausole degli stessi ovvero sono autonomi contratti ma funzionalmente collegati ai contratti di collocamento; l'obbligo a non vendere e così il divieto di votare a favore di aumenti di capitale viene meno se c'è il consenso dei global coordinators (consenso che non può essere irragionevolmente negato).

Si rileva infine che la finalità di stabilizzazione dei titoli neoquotati sottesa a tali accordi può essere confermata anche dalla similitudine degli obblighi assunti dagli offerenti nei confronti del responsabile del collocamento con gli impegni temporanei che alcuni azionisti, nonché gli amministratori e i dirigenti, di società quotande al Nuovo Mercato devono assumere per un periodo solitamente di un'anno dalla data di inizio delle negoziazioni. Tali impegni, previsti dall'art. 2.2.3 del Regolamento del Nuovo Mercato organizzato e gestito dalla Borsa Italiana S.p.A., sono assunti nei confronti della Borsa Italiana durante la procedura di ammissione e generalmente prevedono l'obbligo a non compiere operazioni aventi ad oggetto l'80% delle azioni ordinarie possedute alla data di inizio delle negoziazioni: finalità di tali impegni è il garantire la stabilità dei titoli nel periodo immediatamente successivo alla quotazione.

Ciò considerato, si può ritenere che negli accordi di lock-up gli obblighi relativi all'esercizio del diritto di voto non siano volti ad incidere sugli assetti di potere delle quotate e così le clausole relative al divieto di vendita non perseguano l'obiettivo di stabilizzare determinati assetti proprietari.

Pertanto, benché tali accordi producano gli effetti esplicitamente indicati nell'art. 122, tuttavia non presentano il secondo elemento ritenuto necessario per individuare i patti parasociali: la funzione "tipica" di tali accordi, come sopra individuata. Conseguentemente, agli stessi non sarà applicabile la disciplina di cui agli artt. 122 e 123 del Testo Unico.

Con particolare riferimento all'applicabilità dell'art. 123, si sottolinea inoltre che, poiché si ritiene che il caso della promozione di un opa sia una delle ipotesi in cui il consenso alla cessione non possa essere irragionevolmente negato dai global coordinators, la previsione del recesso in caso di opa contenuta nella predetta norma risulta altresì non funzionale rispetto agli accordi in questione.

In conclusione, si ritiene che gli accordi di lock-up non possano essere qualificati come patti parasociali ai sensi dell'art. 122 del Testo Unico e che agli stessi non sia applicabile la relativa disciplina, fermo restando che di tali accordi, strettamente collegati alle operazioni di collocamento e rilevanti per il mercato anche per i riflessi sulle quotazioni, verrà data notizia nei prospetti di sollecitazione/quotazione e che questa Commissione si riserva di valutare se richiedere ulteriori forme di pubblicità che consentano la conoscibilità dell'esistenza e del contenuto degli stessi per l'intera loro durata.

2) Accordi di overallotment options

"Sempre con riferimento ai patti stipulati nell'ambito delle offerte finalizzate alla quotazione, questa Commissione, è stata investita di un quesito con il quale si chiede di sapere se nella tipologia dei patti di cui all'art. art. 122, comma 5, lett. c) del Testo Unico (patti, in qualsiasi forma stipulati, che prevedono l'acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse) rientrino i patti di overallotment options intendendo con essi le cd. greenshoe.

Tali accordi sono solitamente inseriti, come gli accordi di lock-up, nei contratti di collocamento e si sostanziano in opzioni concesse dagli offerenti al responsabile dell'offerta globale (anche in nome e per conto dei membri del consorzio per l'offerta agli investitori istituzionali), per l'acquisto o la sottoscrizione, ad un prezzo prefissato (solitamente il prezzo dell'offerta pubblica) di ulteriori azioni da allocare presso i destinatari dell'offerta istituzionale.

Tale opzione viene esercitata nell'ipotesi in cui vi sia, da parte degli investitori istituzionali, una richiesta superiore al quantitativo loro destinato nell'offerta globale ed è previsto che debba essere esercitata entro i trenta giorni successivi alla data di inizio delle negoziazioni.

Si ritiene che tale contratto, che si sostanzia in un'opzione di acquisto o di sottoscrizione, non possa configurare la tipologia di patti sopra indicati per le motivazioni che verranno rappresentate nel paragrafo successivo con riferimento alle opzioni put e call.

Con particolare riguardo alle opzioni in esame, si rappresenta inoltre che si tratta di opzioni di breve durata (di solito 30 giorni) che hanno lo scopo di soddisfare, almeno in parte, un surplus di richiesta di titoli da parte degli investitori istituzionali e che quindi, come contratti, sono caratterizzati da una causa diversa da quella che solitamente contraddistingue le pattuizioni parasociali. Pertanto, finora tali contratti non sono mai stati fatti pubblicare come patti parasociali ma ad essi, essendo contratti funzionalmente collegati all'offerta, è stata data adeguata pubblicità nei prospetti di sollecitazione e/o quotazione in un apposito paragrafo inserito nel capitolo relativo alle informazioni sull'offerta. In conclusione, si ritiene che, agli accordi di overallotment options (intesi come le c.d. greenshoe), non sia applicabile la disciplina in esame."

3) Contratti di compravendita, preliminari di vendita, opzioni put e call, contratti futures

"A questa Commissione è stato, infine, chiesto se i contratti di vendita a pronti o a termini, i contratti di opzione cd. put e call ovvero i contratti futures rientrino nell'ambito di applicazione dell'art. 122 e, più precisamente, se rientrino nella definizione di cui alla citata lettera c) (patti, in qualsiasi forma stipulati, che prevedono l'acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse).

Quest'ultima disposizione (…) presenta difficoltà di tipo interpretativo. L'estrema ampiezza della formulazione testuale, infatti, è idonea, di per sé, a concernere qualsiasi patto che preveda l'acquisto di azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle azioni. Pertanto, attenendosi al solo dato letterale, dovrebbe essere ricondotto alla fattispecie in esame ogni contratto di trasferimento di azioni.

Tuttavia appare evidente come non possano essere considerati patti parasociali i contratti di compravendita di azioni: i patti parasociali sono contratti atipici che non hanno in alcun modo effetti traslativi della proprietà o di un altro diritto e l'interesse che perseguono (vale a dire la causa del contratto) consiste nel dare un indirizzo unitario all'organizzazione e alla gestione sociale e a "cristallizzare" determinati assetti proprietari; i contratti di compravendita, invece, sono contratti tipici ad efficacia reale, immediata o differita, che hanno come funzione il trasferimento della proprietà delle azioni a fronte del pagamento di un prezzo.

Da ciò deriva che ai fini della trasparenza e dell'efficienza del mercato del controllo societario non rileva la pubblicazione del contratto di compravendita in sé, in quanto non sono le clausole di tale contratto ad incidere sugli assetti di potere di una società, ma eventualmente rilevano gli effetti dello stesso.

Infatti, nell'ambito del sistema dell'informativa societaria relativa agli assetti proprietari, la compravendita di azioni è già oggetto di specifici obblighi di disclosure. Come noto, viene data pubblicità agli effetti di tali contratti (e non al negozio di trasferimento in quanto tale, che ai fini della disciplina degli assetti proprietari rimane irrilevante), qualora vi sia un superamento di determinate soglie, mediante gli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti di cui al citato art. 120. Infine, nell'ipotesi in cui vengano ceduti partecipazioni che fanno acquisire o dismettere il controllo di una società quotata, alla data di stipula del contratto ovvero dell'eventuale preliminare, verrà data notizia al pubblico mediante il comunicato sui fatti rilevanti di cui all'art. 66 del Regolamento.

Vale inoltre osservare che nell'ipotesi in cui si propendesse per una diversa interpretazione della norma, non solo si avrebbe l'effetto di estendere gli obblighi di pubblicità previsti per i patti parasociali a tutti contratti di compravendita (a pronti e a termine, in borsa e fuori borsa, aventi ad oggetto azioni o strumenti finanziari che danno diritto di acquistare o di sottoscrivere azioni), inondando il mercato di informazioni che risulterebbero fuorvianti, ma agli stessi sarebbe applicabile la disciplina di cui all'art. 123 (che richiama i patti di cui all'art. 122).

Posto che la disposizione sulla durata dei patti sarebbe difficilmente applicabile ai contratti di compravendita solitamente indicati come tipico esempio di contratti ad esecuzione istantanea - a meno che non si voglia ritenere che il termine sia applicabile ai contratti di vendita a termine (contratti ad esecuzione differita) - si arriverebbe alla assurda situazione di ammettere il recesso da tali contratti in caso di promozione di un'opa ex art. 106 o 107.

Come già rappresentato le previsioni di cui all'art. 123 sono volte a soddisfare una delle esigenze proprie del mercato mobiliare: l'individuazione di un punto di equilibro tra la stabilità e la contendibilità degli assetti proprietari. Poiché i contratti di compravendita anche a termine non incidono in alcun modo su tali aspetti non vi sarebbe alcuna ratio per l'applicazione di tale norma.

Del resto la disposizione relativa al recesso per aderire ad un'offerta, in quanto limitativa dell'autonomia negoziale dei privati e derogatoria del principio generale pacta sunt servanda, deve considerarsi come norma di stretta interpretazione ed essere limitata alle sole ipotesi in cui essa sia effettivamente funzionale ai predetti scopi.

Sulla base delle considerazioni sopra esposte, si ritiene che, al fine di individuare i patti che rientrano nella definizione di cui alla lettera c), comma 5, dell'art. 122, occorra far riferimento alla ratio della disciplina in esame e circoscrivere, così, l'applicabilità ai soli patti per i quali abbia un senso l'applicabilità di tale disciplina.

Si ritiene, pertanto, che "patti che prevedono l'acquisto" siano i patti con cui si concorda l'acquisto da terzi di azioni di una quotata o della sua controllante da parte di uno, più o tutti i paciscenti e che, pertanto, benché il testo vigente dell'art. 122, rispetto al testo contemplato nel progetto preliminare, abbia eliminato il riferimento all'acquisto di concerto, la norma implicitamente faccia riferimento ad un "concerto" che abbia ad oggetto un acquisto.

Nel senso di considerare i predetti patti come accordi con i quali si concerta un acquisto, si è pronunciata la dottrina maggioritaria. Si aggiunga, peraltro che, come sostenuto da autorevole dottrina, tali accordi rilevano non solo se sono stipulati tra soggetti già soci ma anche tra non soci, con la precisazione che solitamente tali accordi sono accompagnati da patti concernenti la futura gestione in comune delle azioni che verranno acquisite.

Per le medesime argomentazioni sopra svolte si ritiene che la definizione di cui alla citata lettera c) non possa ricomprendere neppure i contratti preliminari di vendita e i contratti futures: tali contratti, infatti, non sono patti con cui si "concerta" un acquisto nel senso sopra rappresentato.

Si ritiene, infine, che i contratti di vendita a termine, i contratti futures e i preliminari di vendita non possano neppure essere ricompresi nella tipologia di cui alla lettera b (patti in qualunque forma stipulati che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse).

I contratti di vendita a termine, infatti, non impongono al venditore di non disporre delle azioni oggetto del contratto ma esclusivamente di consegnare la stessa quantità e categoria di azioni indicate nel contratto alla data prefissata per la liquidazione. Per i contratti futures su azioni, premesso che soprattutto per i financial futures è raro che un contratto si concluda con l'effettiva consegna del bene, vale lo stesso discorso e, pertanto, anch'essi non possono essere considerati patti che limitano il trasferimento di azioni. Anche i preliminari di vendita non impongono un vincolo di indisponibilità delle azioni ma obbligano esclusivamente il promittente venditore a stipulare successivamente il contratto definitivo, entro una certa data o al verificarsi di un certo evento, e, conseguentemente, ad avere la disponibilità del quantitativo di azioni richiesto dal promittente acquirente alla data prevista per il trasferimento.

Ciò non esclude che nei preliminari di vendita o nei contratti di vendita a termine possano essere contenute delle clausole che limitano la trasferibilità delle azioni fino alla data del trasferimento o che prevedano il deposito vincolato delle stesse, in tal caso tali clausole, come qualsiasi altra che possa configurare una pattuizione parasociale, saranno soggette alla disciplina in esame.

Con riferimento ai contratti di opzione put e call su azioni o su strumenti finanziari che danno il diritto di acquistare o sottoscrivere azioni valgono le medesime argomentazioni sopra rappresentate.

Più precisamente si tratta di contratti che conferiscono il diritto di acquistare (call) o vendere (put) una determinata quantità di titoli ad un prezzo stabilito e a una certa data o entro un determinato periodo, e che, quindi, non rientrano nella tipologia prevista dalla citata lett. c) la quale, come rappresentato, si riferisce agli accordi per gli acquisti concertati. Ugualmente tali contratti non rientrano nella tipologia di cui alla lettera b) in quanto gli stessi non obbligano a rendere indisponibili le azioni oggetto dell'opzione, a meno che contengano specifiche clausole in tal senso e in tal caso quest'ultime dovranno essere pubblicate come accordi di blocco.

Un altro elemento da considerare è la circostanza che le opzioni di acquisto o vendita sono già oggetto della disciplina sulle partecipazioni rilevanti di cui all'art. 120. (…) ".

(Comunicazione n. 29486 del 18 aprile 2000)

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Principio:

- "In relazione ai patti (conclusi tra la società A ed alcuni azionisti della medesima società A e della società B e tra le due società) relativi al comportamento successivo all'offerta di scambio promossa dalla società A su azioni della società B, si ritiene che "l'impegno a non cedere le azioni per un periodo decorrente dalla data di sottoscrizione degli accordi fino a (…) dopo il giorno (…) in cui l'offerta di scambio sarà dichiarata efficace (…). (…) riconduce gli accordi in questione ai patti "che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse", previsti dall'art. 122, comma 5, lett. b), del TUF". [Tali patti], tutelan[do] (…) direttamente l'interesse dei principali soci delle due società a conoscere e stabilizzare l'assetto azionario della società emittente prima e dopo l'integrazione (…), [non sono assimilabili agli accordi di lock up in relazioni ai quali si è esclusa l'applicazione dell'art. 122 del Tuf, in quanto] "funzionalmente collegati ai contratti di collocamento (…) volti ad assicurare il buon esito di tale operazione" e a "garantire il successo delle (…) operazioni di quotazione"[e] nei quali, proprio per tale ragione, "l'obbligo a non vendere (…) viene meno se c'è il consenso dei global coordinators (consenso che non può essere irragionevolmente negato)". L'insieme di tali elementi [infatti] non è presente nei contratti in questione che sono[invece] irrevocabili (…) e non costituiscono accessori di un'operazione di collocamento".

- "L'impegno assunto dai paciscenti azionisti di B con il medesimo accordo a cedere le azioni in loro possesso nell'ambito dell'offertadi scambio promossa da A e conseguentemente ad acquistare le azioni A risultanti dal rapporto di concambio, non costituisce invece di per sé un patto parasociale, essendo piuttosto assimilabile a un contratto preliminare di compravendita. (…) [Tuttavia, considerato che nel caso di specie]:(a) ciascun sottoscrittore dichiara di conoscere che l'efficacia dell'offerta di scambio è condizionata al ricevimento da parte dell'offerente di analoghi impegni irrevocabili a cedere le azioni, per una percentuale almeno pari al 50,1% del capitale ordinario esistente di B (…); (b) i (…) soci di B, facenti capo a due gruppi, (…) detengono appunto il 50,5% delle azioni B; c) [gli stessi], in cambio della cessione delle stesse riceveranno azioni A, può fondatamente ritenersi esistente fra di essi uno dei patti "che prevedono l'acquisto delle azioni", rilevante ai sensi dell'art. 122, comma 5, lett. c) del TUF". Come precisato nella Comunicazione n. 29486 del 18.4.2000, tra i patti rilevanti ai sensi dell'art. 122 del Tuf rientrano "soltanto i patti con cui si concorda l'acquisto da terzi di azioni di una quotata o della sua controllante da parte di uno, più o tutti i paciscenti e che, pertanto, benché il testo vigente dell'art. 122, rispetto al testo contemplato nel progetto preliminare, abbia eliminato il riferimento all'acquisto di concerto, la norma implicitamente faccia riferimento ad un "concerto" che abbia ad oggetto un acquisto".

- "[Nel caso in cui] (…) senza alcuna soluzione di continuità, un soggetto (…) pass[i] dalla maggioranza assoluta del capitale ad una partecipazione non più di maggioranza assoluta ma superiore al 30%, aggregata tramite patto a quella di nuovi soci (che, a loro volta, abbiano acquistato a titolo oneroso tramite la medesima operazione che ha provocato la riduzione del controllante di diritto) [e venga a detenere insieme agli altri paciscenti ]complessivamente il 50% della società A (…), potrebbe verificarsi che [detto soggetto] mante[nga] una posizione di influenza dominante sia in ragione dell'entità della partecipazione residua (se la partecipazione che egli manterrà dopo l'offerta (…) sarà comunque idonea, da sola considerata, ad attribuirgli una posizione di controllo di fatto sull'assemblea ordinaria, ai sensi dell'art. 2359, primo comma, n. 2. c.c., permettendogli di eleggere da solo gli amministratori, anche senza l'accordo degli altri soci), sia in ragione del contenuto dei patti parasociali conclusi con i nuovi soci (se ad esempio l'accordo gli consenta di nominare o di revocare la maggioranza degli amministratori). In tale caso non può (…) ritenersi che dall'art. 109 possa discendere automaticamente un obbligo di Opa". (Sul punto cfr. altresì la Comunicazione n. 0088117 del 4 ottobre 2016 in "Acquisto di concerto e patti parasociali")

- "La conservazione di una posizione di influenza dominante da parte del precedente controllante di diritto non sarebbe (…) sufficiente ad escludere un obbligo di offerta nel caso in cui i soci appartenenti ai due gruppi (…) (…), ex azionisti di B, uniti fra loro da un patto di acquisto concertato, superassero autonomamente la soglia del 30%; in tal caso infatti, la posizione del socio controllante di fatto, non configurerebbe l'ipotesi di esenzione dall'obbligo di offerta previste dall'art. 49, lett. a), del Regolamento Emittenti della Consob, che è applicabile soltanto qualora "altri soci" detengano una partecipazione di maggioranza assoluta".

(Comunicazione n. 85385 del 16 novembre 2000)

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Principio:

- "(…) i contratti di put e call option, non rientrano nella tipologia di cui al menzionato art. 122, comma 5, lett. b) (accordi che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni) in quanto non obbligano a rendere indisponibili le azioni oggetto dell'opzione, "a meno che non contengano specifiche clausole in tal senso e in tal caso quest'ultime dovranno essere pubblicate come accordi di blocco. (…) Le opzioni di put e call, nel determinare esclusivamente l'obbligo, per il contraente, di essere in possesso, alla data di scadenza dell'opzione, di un quantitativo di azioni pari a quello oggetto di vendita (in caso di put) ovvero di acquisto da parte dell'altro contraente (in caso di call), non costituiscono di per sé accordi volti a limitare la disponibilità delle azioni sottostanti, a meno che ciò non venga espressamente previsto nel contratto. Solo in tale caso infatti la loro finalità sarebbe analoga a quella propria di un accordo parasociale c.d. "di blocco", ossia di cristallizzazione degli assetti azionari della società". Ove di contro "la suddetta clausola [venisse] mantenuta su richiesta della banca finanziatrice, (…) come "protezione irrinunciabile delle ragioni creditizie originate dal contratto di finanziamento (…) allo scopo di assicurare l'eseguibilità della vendita della partecipazione X da parte della banca, nel caso in cui la sovvenzionata non fosse in grado di rimborsare tempestivamente la facilitazione ottenuta" non si rinviene la funzione propria del patto parasociale di blocco, individuata, sinteticamente nello scopo di "cristallizzare" determinati assetti proprietari. (…) [Pertanto] ancorché (…) [tale vincolo] produca gli effetti tipici di una clausola di intrasferibilità, [lo scopo dello stesso non è quello] di cristallizzare l'assetto azionario delle società a cui si riferiscono le azioni oggetto dell'accordo, bensì esclusivamente quella di rafforzare, in favore di un soggetto terzo, le garanzie del contratto di finanziamento rispetto alla quale risulta accessoria".

(Comunicazione n. 2057476 del 14 agosto 2002)

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La Consob è stata chiamata ad esprimere il proprio parere in merito all'applicabilità o meno della disciplina dell'Opa obbligatoria di cui all'art. 106, comma 1, del Tuf ad un'operazione di rafforzamento della struttura patrimoniale e finanziaria della società quotata [A], da realizzarsi attraverso un aumento di capitale sociale, con offerta in opzione ai soci, e contestuale rinegoziazione di alcuni accordi in essere. In particolare, l'operazione prevedeva un aumento di capitale, disciplinato da un accordo quadro, il quale non conteneva alcuna previsione che potesse incidere sulla governance della società [A] né, più in generale, alcuna previsione che potesse avere natura parasociale ai sensi dell'art. 122 del Tuf e che avrebbe perso efficacia ad esito dell'esecuzione degli impegni di sottoscrizione e del perfezionamento del medesimo aumento di capitale. In tale contesto, taluni tra i soci diretti e indiretti della società quotata [A] avevano manifestato la disponibilità a fornire alla stessa società le risorse finanziarie sufficienti per procedere al suddetto aumento di capitale. Inoltre, due soci della società [A] [società B e società C] avrebbero stipulato un nuovo accordo in base al quale [società C] avrebbe ricevuto le risorse finanziarie aggiuntive necessarie perché la stessa potesse adempiere ai propri obblighi correlati al suddetto Aumento. Tale accordo disciplinava, tra l'altro, le modalità, i termini e le condizioni relative all'estinzione da parte di [società C] delle proprie obbligazioni di pagamento nei confronti di [società B] con modalità alternative, a seconda del verificarsi di determinate circostanze. Nell'ambito dell'operazione si prevedeva, infine, anche la possibile liquidazione di un socio diretto della società A [società E] per effetto della quale [società E] avrebbe trasferito a favore dei soci, in tutto o in parte, le azioni ordinarie dalla stessa attualmente detenute nel capitale sociale di [società A].

Principi:

- "A) Rilevanza degli Accordi ai fini dell'applicabilità dell'OPA obbligatoria ai sensi degli artt. 106 e ss. del Tuf

(…) si ritiene di poter condividere le conclusioni (…) in ordine all'insussistenza dei presupposti per l'applicabilità dell'OPA obbligatoria in capo ai Soci Diretti.

I termini essenziali degli Accordi (…) sarebbero finalizzati esclusivamente a disciplinare l'Aumento di Capitale e, pertanto, non dovrebbero comportare un mutamento nell'assetto di controllo di [società A]. Anche la liquidazione [del socio diretto della società A, società E] con la conseguente frammentazione in più partecipazioni (dirette) dei soci di [società E] in [società A], ognuna delle quali inferiore alla soglia rilevante, comporterebbe, quale unico effetto, quello di accorciare dall'alto la catena di controllo di [società A]. (…) . Ciò si ritiene anche con riferimento all'art. 106, comma 3, lett. a), TUF, sul presupposto che i soci di [società E] non procedano ad acquisti di azioni di [società E] e non vi siano nell'Accordo Quadro previsioni relative alla governance di [società E].

Analoghe conclusioni possono valere anche analizzando le società dal punto di vista dell'art. 101-bis, commi 4 e 4-bis, del TUF ("persone che agiscono di concerto"). Una tale circostanza, ove fosse accertata, determinerebbe, infatti, l'obbligo di OPA per effetto del combinato disposto degli artt. 106 e 109 del Tuf. A tale riguardo, in primo luogo, per quanto riguarda la definizione di concerto contenuta nel comma 4 dell'art. 101-bis del Tuf, dalla documentazione a disposizione non emergono elementi atti a concludere che i futuri Accordi tra gli azionisti [società A] li vincolino a porre in essere comportamenti volti ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della Società. I termini essenziali degli Accordi, infatti, appaiono finalizzati a rafforzare la struttura finanziaria e patrimoniale della stessa attraverso l'apporto di nuovi mezzi (l'Accordo Quadro) e ad assicurare il recupero, almeno in parte, dei propri crediti (il Nuovo Accordo tra [società B] e [società C]). (…).

Per quanto riguarda le presunzioni di cui alla lettera a) - che fa riferimento agli aderenti ad un patto parasociale rilevante ex art. 122 del TUF (…) dall'esame della documentazione trasmessa, non sembra, (…), che gli Accordi tra gli azionisti [società A] siano riconducibili alle fattispecie di patti parasociali rilevanti ai fini dell'azione di concerto. Dai term-sheet degli Accordi trasmessi non emergono, infatti, impegni concernenti l'esercizio del diritto di voto relativo alle azioni [società A]. Analogamente, non sembrano sussistere accordi rilevanti ai sensi delle lettere a) e b) del comma 5 dell'art. 122, ossia obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del diritto di voto ovvero vincoli al trasferimento delle azioni. Né si rinviene la fattispecie di cui alla lett. c) del comma 5 (accordi che prevedono l'acquisto delle azioni), in quanto l'obiettivo dell'Accordo Quadro sarebbe essenzialmente quello di garantire alla Società la sottoscrizione di una porzione dell'Aumento di Capitale finalizzato a rafforzare la struttura patrimoniale della stessa in proporzione ai diritti di opzione spettanti a ciascun socio. Inoltre, secondo quanto rappresentato, l'Accordo Quadro perderà efficacia una volta che lo stesso abbia avuto esecuzione, e dunque ad esito degli impegni di sottoscrizione di cui sopra e dell'Aumento di Capitale. Quanto agli accordi "aventi per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante" (lett. d) del comma 5, non risulta dalla documentazione disponibile, (…) alcun impegno in ordine alla futura governance della società, e pertanto, allo stato, tali accordi non sembrano sussistere. Infine, nel caso di specie, (…) non sembrano altresì ricorrere elementi per l'applicabilità delle altre fattispecie rilevanti ai fini della presunzione di concerto individuate nel medesimo comma 4–bis dell'art. 101-bis del TUF né delle presunzioni relative previste nell'art. 44-quater, comma 1, del RE."

Con riferimento, poi, al Nuovo Accordo tra [società B] e [società C], le complesse modalità di estinzione dell'obbligazione appaiono essere state così predisposte, in quanto il finanziamento concesso da [società B] non prevede un piano di rientro realizzato secondo il classico schema dell'erogazione periodica di somme comprensive di quote del capitale e di quote di interessi, ma prevede una serie di eventi che coinvolgono la partecipazione nel capitale di [società A], al verificarsi dei quali [società C] deve estinguere la propria obbligazione.

Lo schema predisposto nel Nuovo Accordo tra [società B] e [società C], tuttavia, non pare sottendere l'interesse della prima ad acquistare la partecipazione in [società A] detenuta dalla seconda, o, comunque, una posizione rilevante all'interno del capitale di [società A] . L'Accordo in parola prevede espressamente, infatti, che, in deroga all'art. 2352 c.c., il diritto di voto sulle azioni concesse in usufrutto venga mantenuto da [società C] e che [società B] non verrà mai a detenere la piena proprietà delle azioni [società A], neanche nel caso in cui [società C], non avendo estinto il debito entro la data stabilita, fosse obbligata a cedere la propria partecipazione per effetto dell'esercizio del drag-along right.

A tale ultimo riguardo, si evidenzia che nella prassi societaria italiana le clausole relative all'obbligo di co-vendita appaiono principalmente negli accordi stipulati dai soci in sede di contrattazione parasociale. In tale contesto, clausole di questo tipo sono state generalmente considerate rilevanti ai sensi dell'art. 122, comma 5, lett. b), Tuf, in quanto impongono limiti alla circolazione delle partecipazioni. Tuttavia, nel caso in esame, la clausola contenuta nel term-sheet del Nuovo Accordo tra [società B] e [società C] non sembra essere assimilabile ad una clausola drag-along tipica, né quanto a causa sottostante (ad esempio, facile disinvestimento della partecipazione di maggioranza, migliori condizioni contrattuali con il terzo acquirente, intento speculativo dei soci finanziari di minoranza, omogeneità della compagine sociale), né quanto a caratteristiche della stessa (ad esempio, che la co-vendita avvenga nell'ambito della cessione dell'intero capitale sociale, che avvenga alle medesime condizioni garantite dal socio aspirante venditore, che il prezzo offerto dal terzo sia tale da garantire un determinato ritorno economico al socio co-venditore).". A ciò si aggiunga, che la Commissione reputa "altresì assenti (…) le caratteristiche dei patti parasociali di cui all'art. 122 TUF, come enunciate nella Comunicazione Consob n. DIS/29486 del 18 aprile 2000, vale a dire, nel caso particolare, gli effetti di limitazione alla circolazione della partecipazione allo scopo di cristallizzazione degli assetti proprietari.

Ciò detto (…) la clausola di drag-along contenuta nel Nuovo Accordo avrebbe una mera natura estintiva dell'obbligazione di pagamento degli importi finanziari erogati da [società B] ad [società C], consentendo alla prima di agire direttamente per recuperare il proprio credito attraverso una vendita forzosa delle azioni [società A] di proprietà di [società C] oggetto della stessa (i.e. un "trasferimento" e non un "trascinamento" tipico del drag-along).".

- B) Rilevanza degli Accordi ai sensi degli artt. 44-ter (OPA obbligatoria derivante dalla detenzione di strumenti derivati) e 119 del Regolamento Emittenti (rilevanza degli strumenti derivati ai fini degli obblighi di disclosure)

"(…) il meccanismo alla base del Nuovo Accordo tra [società B] e [società C] presenta delle caratteristiche assimilabili a quelle di contratti derivativi (…). L'utilizzo di tali contratti con componenti derivative ai fini di acquisition financing, in luogo della stipulazione di contratti di finanziamento standard, viene riscontrato sempre più spesso in periodi, caratterizzati da rilevanti difficoltà di accesso al credito e costi elevati. Tali contratti sono, inoltre, preferiti anche per la possibilità di definizione negoziale in termini più rapidi e snelli. L'analisi di schemi contrattuali come quello del caso di specie porta a ritenere che la causa di tali contratti sia da rinvenirsi essenzialmente nella costituzione di forme di garanzia in senso lato accessorie rispetto all'attività tipica della banca (i.e. la concessione di finanziamenti con relativa remunerazione del capitale erogato) e non nell'assunzione di una posizione rilevante nel capitale dell'emittente con finalità acquisitive. Si ritiene che, in tali casi, la ratio tipica delle norme relative alla disciplina sull'OPA obbligatoria (…) sia estranea al contratto stesso. Quest'ultimo, infatti, prevedendo esclusivamente diritti del soggetto finanziatore correlati alla garanzia della restituzione del finanziamento, manca dell'elemento teleologico consistente nell'interesse del soggetto ad incidere sulla governance dell'emittente . Da ciò consegue che l'esposizione di [società B] non è da ritenersi rilevante ai fini dell'assunzione di una "posizione lunga" dal punto di vista dell'applicabilità dell'obbligo di OPA ex art. 44-ter del RE, alla stregua di un'esegesi di tale previsione che tenga conto della sua specifica ratio. Infine, analoga conclusione deve trarsi con riferimento al regime di disclosure delle partecipazioni rilevanti ex art. 119 del RE, non potendosi ricondurre, per i motivi sopra indicati, l'esposizione di [società B] a una "posizione lunga complessiva" come definita nell'art. 116-terdecies del RE".

(Comunicazione n. 12072931 del 7 settembre 2012)

2. Nozione di controllo societario, ai sensi dell'art. 2359 c.c. e dell'art. 93 del Tuf, in presenza di un patto parasociale tra soci

Patti parasociali – Controllo societario ai sensi degli artt. 2359 c.c. e 93 del Tuf – Rilevanza dei patti parasociali sulla nozione di controllo – Occorre vagliare le singole previsioni del patto in termini di depotenziamento o meno del socio che dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria

La Consob, con riferimento al prospetto informativo relativo all'aumento del capitale deliberato da Olivetti S.p.A., ha chiesto alla medesima società di integrare il paragrafo inerente all'"Eventuale soggetto controllante ai sensi dell'art. 93 del Testo Unico", con l'indicazione che, secondo la valutazione della stessa Consob, Olivetti S.p.A. era controllata di fatto da Olimpia e quest'ultima società era soggetta al controllo solitario di Pirelli S.p.A.. In relazione a tale richiesta, la Consob ha espresso, infatti, un orientamento sulla nozione di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c. e dell'art. 93 del Tuf, segnatamente con riferimento all'ipotesi di presenza di patti parasociali, con riferimento ai quali "è da chiedersi se tali accordi possano rilevare non solo per attribuire il controllo ad un azionista di minoranza ma anche per "depotenziare" un socio il quale dispone da solo "della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria"".

Principio:

- "(…) occorrerebbe (…) sempre vagliare l'eventuale depotenziamento della posizione del socio di maggioranza assoluta con riguardo innanzitutto alla sua possibilità di incidere sulla formazione della volontà dell'assemblea ordinaria e solo secondariamente con riferimento al modo di operare dell'organo amministrativo.

Riguardo al primo aspetto, pare decisivo considerare che per effetto del patto sottoscritto Pirelli comunque non si priva della possibilità di designare la maggioranza del consiglio di amministrazione che l'assemblea dovrà nominare.

Quanto al secondo profilo, per escludere il controllo solitario è necessario che alla maggioranza degli amministratori sia preclusa, in forza di clausole pattizie, la possibilità di assumere le decisioni relative alla gestione ordinaria della società in assenza del consenso degli amministratori espressione della minoranza. Tale possibilità non si rinviene nel caso di specie: infatti il patto parasociale stipulato tra Pirelli ed Edizione Holding (e a maggior ragione i patti stipulati con IntesaBCI e Unicredito), tutti resi pubblici nelle forme previste dalla legge, non impedisce agli amministratori espressione di Pirelli, che sono la maggioranza del Consiglio, di assumere le decisioni relative alla gestione della società.

Infatti, con riguardo ad alcune delibere su materie definite rilevanti, è previsto che ci sia bisogno del parere favorevole di almeno un amministratore espressione di Edizione Holding "se presente". Tuttavia, in caso di disaccordo tra le parti, è anche previsto che dopo una procedura obbligatoria di consultazione, qualora tale divergenza non venga superata, i rappresentati di Edizione siano tenuti ad astenersi dal partecipare alle riunioni consiliari. Conseguentemente, mancando gli amministratori nominati da Edizione, gli amministratori espressione di Pirelli, essendo la maggioranza, sono in grado di deliberare continuando, così, a determinare la gestione della società.

Da quanto sopra risulta evidente che la posizione di Pirelli quale socio controllante di diritto di Olimpia non può considerarsi modificata neanche dal patto parasociale stipulato con Edizione Holding.

Questa conclusione non è alterata dall'esame dell'ulteriore previsione del citato patto, relativa al diritto di Edizione, in ipotesi di mancato raggiungimento di un accordo sulle materie definite rilevanti, di vendere a Pirelli la partecipazione in Olimpia, ad un prezzo i cui criteri di determinazione sono individuati nello stesso accordo parasociale.

Infatti, tale clausola, insieme a quella relativa al corrispondente diritto di acquisto di Pirelli, è da considerare solo una modalità di scioglimento del vincolo sociale nel momento in cui gli interessi delle parti dovessero diventare divergenti, ma non può essere considerata quale titolo giuridico ad una gestione congiunta della società.

Come sopra rappresentato, infatti, per verificare la sussistenza di un controllo congiunto, occorre che le decisioni nell'assemblea ordinaria e nei consigli di amministrazione siano irrealizzabili senza il concorso attivo di altri soci, circostanza questa che non è presente secondo le valutazioni della Consob nel caso di specie".

3. Rilevanza ai fini dell'obbligo di Opa delle modifiche dei patti parasociali

OPA obbligatoria – Patto parasociale – Modifica del patto tramite l'ingresso di nuovi aderenti e l'uscita di membri originari – Rilevanza ai fini dell'obbligo di Opa – Mutamento del socio in grado di esercitare un'influenza dominante all'interno del patto – Diritto di veto

Opa obbligatoria – Patti parasociali – Recesso parziale del socio di minoranza da un patto parasociale e assegnazione di azioni nella quotata – Irrilevanza dell'assegnazione di azioni nella quotata e del recesso parziale dal patto parasociale ai fini dell'obbligo di Opa stante l'assenza di modificazione degli assetti di controllo precedenti il recesso

Principio:

- "(…) ove si attribuisse rilevanza (…) esclusivamente alle modifiche concernenti l'identità dei soggetti direttamente vincolati al patto, la disciplina dell'OPA obbligatoria rischierebbe di essere frequentemente elusa [poiché] per modificare completamente - senza incorrere negli obblighi di offerta - gli assetti di controllo di una quotata nel cui capitale una partecipazione superiore al 30% sia detenuta congiuntamente da soggetti vincolati ad un patto parasociale, sarebbe sufficiente, anziché alienare direttamente le azioni della quotata, trasferire il controllo di tutti i "veicoli" che direttamente aderiscono all'intesa parasociale. [In tal modo] infatti, a fronte di una modifica "sostanziale" degli assetti di potere della società quotata, non [si] determinerebbe, almeno formalmente, alcuna alterazione soggettiva (e tanto meno oggettiva) del contratto parasociale [con conseguente esclusione della] ricorrenza dei presupposti dell'OPA obbligatoria …".

- "L'ingresso di nuovi aderenti o l'uscita di membri originari [dal patto assume rilevanza ai fini dell'obbligo di Opa soltanto quando ciò comporti un] (…) mutamento del socio (o dell'eventuale gruppo di soci tra loro legati da ulteriori accordi) in grado di esercitare una stabile preminenza all'interno del patto o di disporre di uno stabile potere di veto sulle decisioni comuni". Per stabilire se vi sia un soggetto in grado di esercitare all'interno del patto una "stabile preminenza", ossia un'influenza dominante all'interno del patto si dovrà aver riguardo anche alla possibilità che nel patto parasociale sia previsto il potere di veto su decisioni quali la nomina degli amministratori di vertice. Il diritto di veto, infatti, [è] … "indice di una posizione di potere "differenziata" [rispetto a quella della generalità dei soggetti che vi aderiscono], con la conseguenza che la sua acquisizione da parte di un nuovo soggetto costitui[sce una] modifica significativa del patto", rilevante ai fini dell'obbligo di Opa". (in tal senso, cfr. Comunicazione Consob 13 agosto 1999, n. 99061705)

- "Anche ove si volesse considerare la società A come soggetto non nuovo ma già presente - attraverso la partecipata società B - nel Patto C, si sarebbe comunque in presenza di un mutamento del socio in possesso del potere di veto, posto che in precedenza la società A non disponeva in modo autonomo di tale potere, ma era costretta a condividere con altri soggetti (gli altri tre soci di B ) ogni decisione in merito al suo eventuale esercizio; di talché la prerogativa in questione non avrebbe potuto imputarsi a nessuno dei suddetti soci. Ciò costituisce una modifica rilevante ai fini dell'obbligo di Opa.".

(cfr. altresì Comunicazione n. 99061705 del 13 agosto 1999 in "Acquisto di concerto e patti parasociali")

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Con comunicato del 12 novembre 2019, le società Ruffini Partecipazioni S.r.l. e ("Ruffini Partecipazioni") e Venezio Investments Pte Ltd ("Venezio") hanno reso nota al mercato l'esecuzione da parte di Venezio del recesso parziale (il "Recesso") da Ruffini Partecipazioni e la conseguente assegnazione a favore della medesima Venezio di una partecipazione di minoranza nella società quotata Moncler S.p.A. ("Moncler" o la "Società"), pari al 2,87% del relativo capitale; le modalità e i termini di esercizio di tale Recesso erano disciplinati in un patto parasociale (il "Patto") avente ad oggetto azioni della Ruffini Partecipazioni e la partecipazione da essa detenuta in Moncler.

In particolare, nel suddetto comunicato, veniva data notizia dell'impegno assunto da Venezio "in via cautelativa", anche ai sensi degli articoli 49, comma 1, lett. (e) e 49, comma 4, lett. (b) del Regolamento Consob n. 11971/1999 "al fine di avvalersi dell'esenzione dall'obbligo di OPA totalitaria eventualmente derivante dall'Assegnazione ai sensi degli articoli 106, comma 1-bis e 109 TUF", a (i) cedere a parti non correlate entro dodici mesi dalla data odierna un numero di azioni ordinarie Moncler tale da consentire al signor Remo Ruffini (soggetto posto al vertice della catena di controllo della Società), Ruffini Partecipazioni e Venezio di non superare congiuntamente la soglia del 25% rilevante ai fini OPA; e (ii) non esercitare i diritti di voto relativi alle azioni ordinarie Moncler da cedere ai sensi del precedente punto (i) sino alla loro alienazione a parti non correlate.

Per effetto e ad esito del Recesso: (1) Venezio è divenuta azionista diretta di minoranza di Moncler con una partecipazione pari al 2,87%, riducendo di contro la propria partecipazione nella Ruffini Partecipazioni; (2) Remo Ruffini, che ha aumentato la propria partecipazione nella Ruffini Partecipazioni tramite la Ruffini Holding S.r.l., ha ridotto la propria quota in Moncler – detenuta indirettamente e, per una minima quota, in via diretta – dal 25,36% al 22,54% del relativo capitale; (3) Remo Ruffini continua a dichiarare l'esercizio del controllo di fatto sulla Società, ai sensi dell'art. 93 del D. Lgs. n. 58/1998.

Con riferimento alla suddetta operazione, la Consob, In linea con il proprio consolidato orientamento in materia, ha rilevato l'insussistenza dei presupposti sostanziali dell'obbligo di Opa in assenza di variazioni degli assetti di controllo di Moncler.

Principio:

"In proposito, avuto riguardo alle avvenute modifiche nell'azionariato di Moncler e a quanto dichiarato dalle parti nel suddetto comunicato, si rileva che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106, comma 1-bis e 109 del Tuf, i partecipanti al Patto, per effetto dell'assegnazione di azioni Moncler effettuata a favore di Venezio, avrebbero, congiuntamente, superato la soglia del 25% del capitale di Moncler e che, alla data di assegnazione di tali azioni e di diffusione del comunicato, si sarebbe verificato il presupposto formale per il sorgere di un obbligo di promuovere in solido un'offerta pubblica di acquisto su azioni Moncler.

Ciò posto, si rileva, altresì, che:

i) Remo Ruffini, come espressamente dichiarato anche nelle informazioni essenziali del Patto, riguardante, come detto, la società Ruffini Partecipazioni e la partecipazione da essa detenuta in Moncler, risulta continuare, ante e post Recesso, a dichiarare il controllo individuale di fatto su Moncler;

ii) le vigenti disposizioni del Patto – le quali non risultano essere state modificate in occasione del Recesso di Venezio, se non nelle percentuali partecipative detenute dalle parti nella Ruffini Partecipazioni – non appaiono idonee ad inficiare il controllo esercitato da Remo Ruffini sulla Società, attraverso la nomina della maggioranza degli amministratori di Ruffini Partecipazioni e di Moncler. Venezio, in continuità con le previsioni parasociali preesistenti alla suddetta operazione, ha unicamente il diritto di nominare un amministratore nei consigli delle due predette società e non risulta avere, in virtù del Patto, diritti, prerogative o poteri di veto idonei ad influire in maniera rilevante sulla gestione ordinaria di Moncler.

In linea con il consolidato orientamento della Commissione (si veda, ex multis, la Comunicazione n. 0074531 del 18 settembre 2014) la fattispecie in questione e, in particolare, l'assegnazione di azioni Moncler a favore di Venezio in costanza del Patto da essa sottoscritto e, dunque, la computabilità, ai sensi e per gli effetti degli artt. 101-bis, comma 1-bis, e 109 del Tuf, delle azioni medesime unitamente a quelle detenute, direttamente e indirettamente, nella Società da Remo Ruffini, non appare configurare, allo stato e sulla base delle informazioni rese note, il presupposto sostanziale (ossia il cambio di controllo della quotata) per il sorgere dell'obbligo solidale di promuovere un'offerta pubblica di acquisto in capo a Remo Ruffini, Ruffini Holding, Ruffini Partecipazioni e Venezio, congiuntamente considerati in qualità di soggetti agenti in concerto fra loro."

(Comunicazione n. 0110766 del 10 febbraio 2020)

4. Recesso dai patti parasociali in caso di Offerta pubblica di acquisto o di scambio, ai sensi dell'art. 123, comma 3, del Tuf

Patti parasociali – Promozione di un'Opa ai sensi dell'art. 106 del Tuf – Recesso dal patto e adesione all'Opa – Conseguenze derivanti dal recesso – Questione di competenza dell'Autorità giudiziaria e non della Consob

La Regione Toscana, in qualità di azionista della Società Aeroporto Toscano Galileo Galilei Spa (SAT), ha chiesto alla Consob di esprimere il proprio parere in relazione: a) alla natura dell'offerta promossa da Corporacion America Italia Srl sull'intero capitale sociale di SAT; b) all'applicabilità del disposto dell'art. 123, comma 3, del Tuf, secondo cui "gli azionisti che intendano aderire a un'offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi degli artt. 106 e 107 possono recedere senza preavviso dai patti indicati nell'articolo 122", in ragione della sottoscrizione di un patto di consultazione e di voto su SAT, rilevante ai sensi dell'art. 122 del Tuf, al quale partecipano la maggioranza dei soci pubblici di SAT, e alla volontà della Regione Toscana di aderire alla citata offerta a condizione che dal recesso da tale patto non derivino oneri a suo carico.

Principio:

- "(…) l'operazione rappresenta un'offerta pubblica di acquisto preventiva promossa, ai sensi degli artt. 102 e 106 comma 4, del Tuf, sulla totalità del capitale dell'emittente, dedotti i titoli già in possesso dell'offerente alla data della proposta. L'offerta preventiva totalitaria è una fattispecie che, in deroga al comma 1 del medesimo articolo 106, esonera dall'obbligo di promuovere un'offerta successiva colui che abbia superato il 30% del capitale "a seguito di un'offerta pubblica di acquisto (…) rivolta a tutti i possessori di titoli per la totalità dei titoli in loro possesso". Pertanto, "qualora Corporacion, ad esito dell'offerta promossa su SAT dovesse arrivare a detenere una partecipazione superiore alla soglia del 30%, non si avrà, comunque, alcun obbligo di ulteriore Opa successiva".

- "(…) l'applicazione del disposto dell'art. 123, comma 3, del Tuf, la cui violazione comporta unicamente conseguenze di natura risarcitoria, non rientra nella competenza della Consob, a differenza della violazione dell'obbligo di Opa che determina l'applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie e l'adozione di provvedimenti autoritativi da parte della Commissione. La disposizione in questione, in quanto riferita ad una norma di tipo civilistico, riguarda, infatti, la disciplina dei patti parasociali i cui effetti rilevano unicamente inter partes. Ogni pretesa relativa alla corretta applicazione del contenuto di tali accordi contrattuali deve essere avanzata esclusivamente davanti all'Autorità Giudiziaria competente. [Conseguentemente] sulla possibilità dei singoli soci di recedere da uno specifico patto parasociale è competente a esprimersi, in presenza di una specifica offerta, esclusivamente l'autorità giudiziaria ove adita, la quale potrà tener conto anche di eventuali risultanze fattuali suscettibili di mettere in discussione l'effettiva sussistenza dei presupposti per l'esercizio del diritto di recesso.

Inoltre, ovviamente, quanto sopra riportato prescinde dalla eventuale applicabilità al caso in esame di norme speciali appartenenti a settori peculiari (come quello relativo agli enti locali), estranei all'ambito di competenza della Consob e dagli effetti che tali norme potrebbero avere sulla recedibilità dal patto.".